为什么知识产权评估需要律师参与/王瑜

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吉林省人民政府


吉林省人民政府令
　（第８０号）


　　《吉林省劳动合同管理办法》已经１９９７年９月２日省政府第５９次常务会议讨论通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　王云坤
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九七年九月四日
　　　　　　　　　　　　 吉林省劳动合同管理办法

第一章　总则





　　第一条　为了加强劳动合同管理，规范劳动合同的订立和履行，保护劳动合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本省行政区域内的企业、实行企业化管理的事业组织、个体经济组织（以下称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。
　　国家机关、不实行企业化管理的事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本办法执行。


　　第三条　劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。
　　用人单位与劳动者（包括在中国就业的外籍人员和出国从事劳务、研修活动的人员）建立劳动关系，必须订立劳动合同。

第二章　劳动合同的订立和履行





　　第四条　订立劳动合同，必须符合下列要求：
　　（一）遵循平等自愿、协商一致的原则；
　　（二）内容不违反国家法律、行政法规；
　　（三）当事人双方具备合法的主体资格；
　　（四）条款完备，当事人双方权利和义务明确。


　　第五条　劳动合同由用人单位与劳动者签订。
　　实行租赁经营或者承包经营的用人单位，其租赁经营者或者承包经营者与劳动者签订的劳动合同，应当依据租赁合同或者承包合同的规定进行。


　　第六条　劳动合同应当具备以下条款：
　　（一）劳动合同期限；
　　（二）工作内容；
　　（三）劳动保护和劳动条件；
　　（四）劳动报酬；
　　（五）劳动纪律；
　　（六）劳动合同终止的条件；
　　（七）违反劳动合同的责任。


　　第七条　劳动合同除应当具备本办法第六条规定的条款外，经当事人协商一致，还可以订立以下条款：
　　（一）变更、解除劳动合同的条件；
　　（二）社会保险和其他福利待遇；
　　（三）试用期；
　　（四）保守用人单位的商业秘密；
　　（五）其他内容。


　　第八条　用人单位招用从事技术工种的劳动者，应当在劳动合同中规定有关培训内容的条款。


　　第九条　用人单位与劳动者建立劳动关系，订立劳动合同，不得收取抵押金、抵押物或者扣押劳动者的身份证和其他合法证件。


　　第十条　用人单位不得招用与其他单位尚未解除（终止）劳动合同的劳动者。用人单位招用劳动者时，必须查验《解除（终止）劳动合同通知书》或者其他能够证明该劳动者与任何用人单位不存在劳动关系的证明。


　　第十一条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。
　　劳动者在同一用人单位连续工作１０年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出认立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。


　　第十二条　订立有固定期限的劳动合同，应当约定终止履行的日期；订立无固定期限的劳动合同，应当约定终止条件；订立已完成一定工作为期限的劳动合同，终止时间为双方约定的工作任务完成的时间。


　　第十三条　续订劳动合同，应当在劳动合同期限届满前办理续订手续。当事人续订劳动合同时，可以维持原劳动合同的条款，也可以协商变更原劳动合同的条款。
　　劳动合同期限届满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，其劳动关系的确认，按国家有关规定执行。


　　第十四条　劳动合同可以约定试用期，试用期限按下列规定执行：
　　（一）劳动合同期限在６个月以下（含６个月）的，试用期不得超过１５日；
　　（二）劳动合同期限在６个月以上，１年以下（含１年）的，试用期不得超过３０日；
　　（三）劳动合同期限在１年以上２年以下（含２年）的，试用期不得超过６０日；
　　（四）劳动合同期限在２年以上的，试用期不得超过６个月。


　　第十五条　劳动合同约定的试用期包括在劳动合同期限内。按照国家规定或者劳动合同约定的有学徒期、见习期的，试用期包括在学徒期、见习期内。


　　第十六条　劳动合同可以约定合同的生效时间。没有约定生效时间的，劳动合同当事人的签字时间为劳动合同的生效时间。当事人的签字时间不一致的，以最后一方签字的时间为劳动合同的生效时间。
　　劳动合同的截止时间，以劳动合同期限最后１天的２４时为准。

第三章　劳动合同的变更、终止和解除





　　第十七条　变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，并不得违反法律、行政法规的规定。


　　第十八条　具有下列情形之一的，劳动合同即行终止：
　　（一）有固定期限的劳动合同，期限届满的；
　　（二）以完成一定工作为期限的劳动合同，劳动合同当事人约定的工作任务完成的；
　　（三）无固定期限的劳动合同，劳动合同当事人约定的终止条件出现的；
　　（四）劳动者符合退休退职条件的；
　　（五）法律、法规、规章规定或者劳动合同当事人约定的劳动合同其他终止条件出现的。


　　第十九条　劳动合同可以依法解除。用人单位解除劳动合同，法律规定应当对劳动者予以经济补偿的，用人单位应当按照国家有关规定给予劳动者经济补偿。


　　第二十条　终止或者解除劳动合同，用人单位应当为劳动者出具《解除（终止）劳动合同通知书》。


　　第二十一条　劳动者因调动工作、变更劳动合同关系，需要办理社会保险或者户口、粮食关系迁移手续的，须持《解除（终止）劳动合同通知书》到有关部门办理。

第四章　劳动合同的管理





　　第二十二条　县级以上人民政府劳动行政部门是劳动合同的主管部门，负责本行政区域劳动合同的管理工作。
　　各级劳动行政部门应当加强劳动合同管理工作，对劳动合同实行分级管理的体制。


　　第二十三条　劳动合同规范文本由省劳动行政部门制定，用人单位自行拟定的劳动合同文本，必须报劳动行政部门审查。


　　第二十四条　各级劳动行政部门应当办理劳动合同鉴证。


　　第二十五条　用人单位与劳动者订立劳动合同后，应当按照国家有关规定对劳动合同的订立、终止和解除等情况，在《劳动手续》中予以记载。劳动者在用人单位工作期间，《劳动手册》由用人单位保管；劳动者失业和退休期间，由本人保存。


　　第二十六条　用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

第五章　法律责任





　　第二十七条　由于劳动合同当事人一方的过错，造成劳动合同不能履行或者不能完全履行的，有过错的一方应当承担违约责任；由于当事人双方过错造成劳动合同不能履行或者不能完全履行的，应当由双方各自承担相应的违约责任。


　　第二十八条　用人单位与劳动者订立劳动合同时，向劳动者收取抵押金、抵押物或者扣押身份证和其他合法证件的，由劳动行政部门责令改正，并处以１０００元以下罚款。


　　第二十九条　用人单位未依法与劳动者签订、续订劳动合同或者未及时办理解除（终止）劳动合同手续的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，处以１０００元以下的罚款。


　　第三十条　劳动行政部门工作人员在管理劳动合同的工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位、上级机关或者有关主管部门给予行政处分。


　　第三十一条　被处罚者对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第六章　附则




　　第三十二条　本办法自发布之日起施行。

本案杨某的行为是强奸既遂吗

案情：
张卓忠、杨涛和姜海富都是二十多岁的无业青年。2003年8月5日凌晨2时许，三人在江西省吉水县城吃完夜宵后，寂寞无聊。张卓忠提议：“搞个女人玩玩”，姜、杨二人表示赞同。而后三人在一黑暗小巷中途遇下夜班的女工赖某某，三人强行拦住赖某某，说要与她“玩玩”，赖不同意，张便用刀威胁赖说：“不走就捅死你”。三人挟持赖某某到张卓忠租住的房间。在张的房间内，张、姜二人先后强奸了赖某某。接着杨涛不顾赖的哭泣，趴到她身上欲行强奸，但因饮酒过多而未能得逞。而后，三人将赖某某放走，并警告赖不要去报警，否则就杀死她全家。案发后，杨涛的认罪态度较好。

分歧意见：

本案在审理过程中，对被告人杨涛的行为构成强奸罪没有异议，但对其犯罪行为是既遂还是未遂有不同意见。

一种意见认为，被告人杨涛与他人一起轮奸妇女，属于共同实行犯。共同实行犯是共同实施犯罪的人，他们在共同犯罪中既有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要共同实行犯中，有一个犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为未能得逞，有的实行犯的行为已经得逞，就分别认定未遂与既遂。本案中，虽然杨涛的强奸行为未能得逞，但其他同案犯的强奸行为已经既遂，故杨涛也应承担强奸既遂的罪责。

另一种意见认为，杨涛欲对被害妇女赖某某行强奸，其犯罪行为已经着手。只因自己意志以外的原因而未能得逞，杨涛的行为既非被诱骗犯罪，又非犯罪中止，显系犯罪未遂，既杨涛的行为应定为强奸未遂。

评析：

笔者同意后一种意见，其理由是：
共同实行犯的犯罪既遂与未遂的问题，是一个比较复杂的理论问题，不可一概而论，对绝大多数共同犯罪来说，其追究刑事责任的原则是部分实行全部责任的原则，即共同实行犯中有的行为虽未得逞，如果其他实行犯的行为得逞，则全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未得逞的实行犯论以未遂。例如，甲乙二人预谋共同杀丙，甲开枪未能击中，乙用刀将丙杀死，甲乙二人均应负故意杀人既遂的罪责，不能认为甲是杀人未遂，乙是杀人既遂。但是，对有些犯罪来说情况并非如此。例如在强奸、逃脱，偷越国（边）境的共同犯罪中，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，各个实行犯的既遂与未遂就表现出各自的独立性。一个共同实行犯的既遂与未遂并不标志着其他共同实行犯的既遂与未遂，每个共同实行犯只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下，就出现了共同实行犯中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象。就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，只有本人的强奸行为达到既遂才能算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未得逞，既使其他共同实行犯的强奸行为已得逞，对强奸未成的实行犯来说，仍是犯罪未遂。本案被告人杨涛与他人一起轮奸妇女，在着手实施强奸后因饮酒过多而未得逞，虽然张、姜两人已经强奸既遂，对杨涛也只能以强奸未遂论处。


江西省吉水县人民法院 李 崇 军
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