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《苹果》一案中的刑事法律关系评析/方晋晔

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 21:05:51  浏览:9171   来源:法律资料网
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               《苹果》一案中的刑事法律关系评析

                     方晋晔

近日,由李玉导演,范冰冰、佟大为和梁家辉主演的都市题材电影《苹果》,由于擅自将未经审查通过的含有色情内容的影片在互联网上传播及制作音像制品,遭到国家广电总局的封杀决定。先前,就对《苹果》这部电影有所耳闻,此次广电总局的封杀,反而激起了我一睹为快的热情。当然,是否封杀对于我观赏这部电影没有丝毫的影响,自从有了BT,这个世界上电影院就与我绝缘了。 然而,令人遗憾的是,这样的色情内容,与《色戒》不可同日而语,甚至于当年的《周渔的火车》更是稍逊一筹,不知为何会遭遇如此之境况,个中原因,我无从探究。倒是《苹果》中纷繁复杂的关系极大地触动了我的职业敏感性,让我产生了不吐不快的冲动。
一、 林东(梁家辉)强行与苹果(范冰冰)发生性关系的行为,是否构成强奸罪
案情:年轻漂亮的外来打工妹刘苹果一次与小姐妹喝醉酒后,被路过的老板林东撞见,刘苹果酒后失态,主动挑逗原本好色的林东,林东便趁机欲与刘苹果发生了性关系。在林东的强吻下,刘苹果清醒过来,一开始极力反抗,此时林东使用蛮力将其强行按倒并奸入,而这一幕恰巧被苹果丈夫安坤撞见。
评析:强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、威胁或其他手段,强行与妇女发生性关系的行为。当被害人因为酒精或药物的影响,而无法拒绝进行性行为时,与其发生性行为也被视为强奸。(正如本案中林东趁机与醉酒的苹果发生性行为,并且该性行为不是苹果自愿的)。因此在本案中,林东违背苹果的意志,乘苹果醉酒时强行与之发生性关系,其行为已构成强奸罪。
然而事后林东辩称这顶多只是偷情,还反咬一口,声称是苹果采取的主动,“你后来不也挺爽的吗”。在片中,我们看到苹果后来确实停止了反抗,被安坤发现后亦未呼救。那么,是否如林东所言,其行为不构成强奸呢?这就涉及到强奸罪中女子半推半就的问题。所谓半推半就是指行为人与妇女发生性行为时,该妇女既有“就”的一面即同意的表现,又有“推”的一面即不同意的表现。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确中指出:“在办案中,对于所谓半推半就的问题,要对双方平时的关系如何,性行为是在什么环境和情况下发生的,事情发生后妇方的态度怎样,又在什么情况下告发等等事实和情节,认真审查清楚,作全面的分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的,以强奸罪惩处。”因此,如果综合查明和判断“就”是主要的,则属假推真就,则不能视为违背妇女意志而以强奸罪治罪科刑。反之“推”是主要的,则应认定为违背妇女意志,应当以强奸罪论处。
强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利,即妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利。因此,是否违背妇女意志是认定是否构成强奸罪的关键所在,也是司法实践中难于认定是否强奸的关键。违背妇女意志,是指没有得到妇女的同意而强行与之发生性交的行为。因此判决是否违背妇女的意志,关键要看妇女对发生性行为是否同意,至于妇女表示同意是在发生性交之前还是性交过程中,均不影响同意的成立。
妇女是否同意不能以有无反抗为标准。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同,对被害妇女的强制程度也相应的有所不同,因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也有所区别,有的因害怕或精神受到强制造成不能抗拒或不敢抗拒或不知抗拒、无法抗拒。因此不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示,作为认定是否同意、是否违背妇女意志的惟一条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的,要通观全案,具体分析,综合认定。
本案中,可基于以下因素认定林东与苹果发生性关系属于违背苹果的意志:一是苹果与林东仅是雇佣关系,双方不存在感情基础;二是林东采取强行按倒的暴力手段迫使苹果就范;三是苹果担心失去工作,受羞辱后不敢声张和强烈反抗;四是遭受强暴过程中,苹果有反抗行为。综合各方面的情形,可以认定苹果并不属于“半推半就”的情形。此外,女性在男性性器官插入以后,由于生理特点,将导致全身无力,并且带有兴奋感,一旦发生就不可能再反抗,因此只要妇女在没有被解摸到性器官前反抗就证明是不愿意的,就应该视为强奸。
二、 安坤(佟大为)向林东索要精神损失费,是否构成敲诈勒索罪
案情:安坤在目睹林东强奸苹果一幕后,不是采取合法的方式,向公安机关报案,而是打电话给林东,索要两万元精神损失费,并称:“你不给钱,我就告你强奸”。
评析:安坤最后还是选择了接受,没有离婚,但是又心有不甘,于是向林东要钱,两万,就可以善罢甘休。是区区的两万,就可以忍受别人睡了自己老婆。在道德上,安坤这种财迷心窍的行为实是令人不齿,那么在法律上,安坤这样的行为是否构成敲诈勒索罪呢?
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。刑法第二百七十四条规定:敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。
本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。威胁,是指以恶害相通告迫使被害人处分财产,即如果不按照行为人的要求处分财产,就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁内容的种类没有限制,包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁,威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可,不要求现实上使被害人产生了恐惧心量。威胁的内容是将由行为人自己实现,还是将由他人实现在所不问,威胁内容的实现也不要求自身是违法的,例如,行为人知道他人的犯罪事实,向司法机关告发是合法的,但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的,也成立敲诈勒索罪。威胁的方法没有限制,既可能是明示的,也可能是暗示的;既可以便用语言文字,也可以使用动作手势;既可以直接通告被害人,也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果,是使被害人产生恐惧心理,然后为了保护目己更大的利益而处分自己的数额较大的财产,进而行为人取得财产。行为人使用了威胁或要挟手段,非法取得了他人的财物,就构成了敲诈勒索罪的既遂。如果行为人仅仅使用了威胁或要挟手段,被害人并未产生恐惧情绪,因而没有交出财物;或者被害人虽然产生了恐俱,但并未交出财物,均属于敲诈勒索罪的未遂。
最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》对敲诈勒索罪数额认定标准规定如下:1、敲诈勒索公私财物“数额较大”,以一千元至三千元为起点;2、敲诈勒索公私财物“数额巨大”,以一万元至三万元为起点。因此,在本案中,安坤以向司法机关告发林东强奸苹果为由向林东进行威胁,索取财物的行为,已属敲诈勒索公私财物“数额巨大”的行为,成立敲诈勒索罪。由于林东并未产生恐惧情绪,也未交出财物,因此,安坤的行为属于敲诈勒索罪的未遂。
三、 安坤贿赂医生以篡改婴儿出生医学证明的行为是否构成对非国家工作人员行贿罪
案情:片中最为荒诞可笑的是,两个家庭四个人签订了生孩子协议:如果是林东的孩子林东会给安坤12万。可天不遂人愿,这孩子偏偏是安坤的。此时的安坤已完全掉进了钱眼里,为了拿到协议中的12万,安坤用4000块钱买通了医生,改了孩子的血型,以让林东认为是自己的孩子。
评析:当前在医疗领域的商业贿赂中,医生利用其职业权力收受商业贿赂的行为比较突出,危害性较大,社会反映非常强烈,影片中所反映的也正是这一社会现象。以前,我国刑法仅规定有公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,而医生并不属于公司企业人员受贿罪的主体范围,大多数都没有作为犯罪来追究。
2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案(六)对刑法第163、164条进行了修改,新设非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪,将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。因此,刑法修正案(六)对第163、164条的修改被看成是医生拿回扣构成犯罪的法律根据。
向非国家工作人员行贿罪,是指行为人为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为。对非国家工作人员行贿罪需具备以下条件:
1.行为人主观上具有要求公司、企业人员为自己或他人谋取不正当利益的目的。这里的“不正当利益”,是指非法利益,即法律规定禁止行贿人得到的利益,如向公司、企业人员行贿以推销伪劣产品等。如果不是为谋取不正当利益的,不构成本罪。在本案中,安坤向医生行贿的目的是为了篡改孩子的血型从而骗取林东的12万元,属于刑法上的不正当利益。
2.行为人在客观上实施了给公司、企业或其他单位工作人员以财物,数额较大的行为。但是,《刑法》第389条对行贿行为构成行贿罪并未明确规定必须达到数额较大或者必须情节严重。这并不意味着行贿罪的构成没有行贿数额或情节方面的要求。行贿罪与受贿罪在刑法理论上属于对合犯,行贿人以私利收买公权,受贿人出卖公权换取私利。这种对合性决定了行贿行为与受贿行为构成犯罪应当具有统一的标准。刑法典对构成受贿罪的原则规定应当同时适用于行贿罪。参照受贿罪的构成标准,原则上,行贿数额较大的,才能构成行贿罪。数额较大的起点应当以5000元为标准。行贿数额不满5000元,情节较重的,才能构成行贿罪。行贿数额不满5000元,情节又较轻的,只能以一般行贿行为论处。在本案中,安坤只给了医生4000元,还不满行贿罪的定罪标准,因此只属于一般行贿行为。
四、 安坤骗取林东12万元出卖孩子的行为,是否构成诈骗罪或者遗弃罪
案情:如前所述,安坤篡改了婴儿出生的医学证明,让林东误认为是自己的孩子,从而骗取了12万元。
评析:安坤抱走孩子后,林东自问,我还能相信谁,这个世界谁还可以相信,是啊,连孩子的血型都能花钱改掉,你还能相信谁?然而,这不仅仅是一场信任的危机,此时,刑法应该介入了。因为,安坤已经涉嫌构成诈骗罪。
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。
欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。
因此,在本案中,安坤篡改婴儿的血型,使林东产生了错误的认识,将孩子误认为自己的,从而支付给安坤12万元,确属诈骗无疑。然而需要进一步研究的是,在本案中,安坤使用欺诈方法骗取了财物,但同时交付了自己的孩子,这又是什么性质的行为呢?1999年10月27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中要求对于买卖至亲的案件,要区别对待:以贩卖牟利为目的“收养”子女的,应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗弃罪处罚。安坤交易的是自己的亲生骨肉,当然不构成拐卖儿童罪,但是他又并非迫于生活困难、重男轻女思想影响而出卖亲生子女的情形,而是为了那区区的12万元,使孩子的母亲苹果受到了极大的伤害,使林东受到了蒙骗,情节恶劣,笔者认为,可以按遗弃罪处罚。
五、 安坤强行抱走孩子的行为,是否构成绑架罪
案情:安坤收了钱后反悔,将钱还给林东,想要回孩子。一次,他潜入林东的家中,将孩子偷走,林东无奈,向公安局报案,称其孩子被绑架了。
评析:我国刑法第二百三十九条规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前款的规定处罚。
对于偷盗婴儿的案件,应当按偷盗婴幼儿的目的不同,分别定罪。根据刑法第二百三十九条第二款的规定,以勒索财物为为目的,偷盗婴幼儿的,应当以绑架罪定罪,并依照刑法第二百三十九条第一款的规定处罚。根据刑法第二百四十条第一款第(六)项的规定,以出卖为目的,偷盗婴幼儿的,则应当以拐卖儿童罪定罪,并依照刑法第二百四十条第一款的规定处罚。在本案中,经过亲子鉴定,孩子确属安坤的,安坤抱走的是自己的亲生孩子,其目的仅仅是要回自己的孩子。在法律上,安坤作为孩子的亲生父亲依法享有对孩子的抚养、教育、管理、保护的权利。林东不是孩子的合法监护人,其对孩子没有抚养、教育、管理、保护的权利,所以,安坤可以要回孩子,其行为不构成绑架罪,但其偷进他人房中抱走自己的亲生孩子,虽不违法,也是极为不妥的。
影片结束了,苹果带着几个月大的孩子,一人离开了林东家,走向了远方。可是生活还要继续,在这个大千世界里,还有多少个林东和安坤,还有多少悲哀和无奈……“这是一个最好的时代,这是一个最坏的时代;这是一个智慧的年代,这是一个愚蠢的年代;这是一个光明的季节,这是一个黑暗的季节;这是希望之春,这是失望之冬;人们面前应有尽有,人们面前一无所有;人们正踏上天堂之路,人们正走向地狱之门。”这也许是最好的回答。
                             (作者联系方式:fjy-001@163.com)


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浅议《治安管理处罚法》执行中存在的问题和对策

徐凤林


  《中华人民共和国治安管理处罚法》是一部遵循法理、适应国情,以人为本,尊重人权,有操作性、有创新性的行政基本法律。2006年3月1日正式实施以来,广大干警认真学习,熟练掌握,规范执法,彰显了法律的权威和重要性,为维护社会稳定,构建和谐社会做出了积极贡献。
  在执法调查中,笔者感到具体执行这部法律时还存在如下问题:
  一是对这部法律的宣传还有盲区,特别是在农民和流动人口中宣传 还不到位。
  二是各部门的协调配合应进一步加强,派出所与司法所、综治办、治保会等调防组织配合不到位,大量民间纠纷集中在派出所,增大了派出所工作量。
  三是干警的整体素质还有待于提高,个别干警法律知识学习不够,存在着执法随意化的问题。
  四是法律执行中对具体问题探讨不够深入,衔接不畅,对拒交罚款者没有主动申请法院强制执行。
  针对《治安管理处罚法》贯彻实施中存在的问题,经认真研究,集思广益,提出如下工作对策:
  对策一,强化措施,进一步加大对《治安管理处罚法》的学习宣传力度。要采取多种形式和有效措施,加强对《治安管理处罚法》的学习和宣传,尤其是公安干警做为执法主体要发挥表率作用,带头学习,带头执行,确保依法行政,公正执法。要采取集中学与自学相结合,辅导培训和座谈讨论相结合,阶段学与经常学相结合,使每位干警学懂弄通,自觉遵照执行,同时还要加大对外宣传力度,把宣传《治安管理处罚法》与“五五”普法结合起来,作为法律“六进活动”的一项重要内容,与普法同步进行,做到家喻户晓、人人皆知,使全社会重视和支持公安工作。
  对策二,强化机制,进一步加大行政执法力度。 要把行政执法机制建设作为公正执法、文明执法的重要保证,作为提高案件质量的基本保证。要不断完善办案人、科所队长和局长三级检查把关和月测评考核等案件评查机制,使任务明确化、责任具体化、监督经常化、行为规范化,要通过健全和创新制度,强化监督,不断提高执法质量,规范执法行为。对违反《治安管理处罚法》的行为处理要稳、准、严,杜绝以罚代拘,该罚不罚,该拘不拘现象的发生,要进一步加大执法力度,防止重大治案案件的发生,为创建平安县市发挥应有的作用。
  对策三,强化教育,进一步抓好素质建警。要把队伍建设纳入公安工作议事议程。通过开展“三基”工程建设活动,使干警牢固树立社会主义法治理念,遵守《五条禁令》,践行《中国公安廉政宣言》,增强公仆意识、道德意识、勤政意识和依法行政意识,从思想上彻底解决好“为谁执法,为谁服务”的问题,不断提高公安干警的政治觉悟,公平、公正、文明执法,树立人民公仆新形象。要开展经常性的大练兵大比武活动,一警多能,努力提高干警的法治水平和办案能力。要把那些热爱公安事业的优秀专业人才充实到公安一线,提高公安队伍的整体战斗力,为创建平安县市提供法律保障。
  对策四,强化服务意识,进一步维护社会和谐稳定。要以科学发展观为指导,在广大干警中牢固树立起大局意识,处理好执法和服务的关系,增强全局观念,克服单纯执法,片面执法的弊端。用好用足这部基本法,使公安行政执法工作围绕中心,服务大局,在思想上始终与市委、市政府保持一致,在执法上始终以事实为根据,以法律为准绳,为确保全市经济总量翻番保驾护航。市政府要协调公安、司法、综治和基层调解组织密切配合,部门联动,明确职责,使民间纠纷及时得到分流,把矛盾解决 在萌芽状态,减轻派出所的工作压力,保持社会稳定,为构建和谐社会,促进经济总量再翻番作出积极贡献。

吉林省蛟河市人大法工委主任 徐凤林

关于修改《深圳经济特区贯彻〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉实施办法》第四条、第六条、第九条、第十二条、第十三条、第十五条、第二十八条的决定

广东省深圳市人民政府


关于修改《深圳经济特区贯彻〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉实施办法》第四条、第六条、第九条、第十二条、第十三条、第十五条、第二十八条的决定

(1993年12月17日深圳市人民政府第70次常务会议通过,1994年3月3日深圳市人民政府令第22号发布)



  为了促进深圳经济特区国有企业转换经营机制,深化企业体制改革,根据深圳经济特区有关法规的规定和企业转换经营机制的实际情况,现决定对《深圳经济特区贯彻〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉实施办法》作如下修改:



  一、第四条修改为:



  企业在不违反特区城市建设规划的前提下,报规划国土部门备案后,可利用闲置的历史用地建非经营性的自用职工宿舍,对现有厂房进行改造或扩建。

  规划国土部门认为前款项目违反城市建设规划的,可自收到备案文件之日起十八个工作日内责令改正。



  二、第六条修改为:



  企业的设立和经营,属于下列各项之一的,须报市政府有关主管部门审批,企业凭批准文件依法向市工商行政管理机关办理企业法人登记和向市国有资产管理部门办理产权登记:

  (一)特区产业政策限制发展的项目;

  (二)对环境有影响的建设项目;

  (三)涉及社会安定和人民群众安全的特种行业和项目;

  (四)根据国家有关规定和特区经济社会发展的需要应当控制的行业和项目;  (五)关系国计民生的项目以及法律、法规和特区规章规定的专营、专卖项目;

  (六)国有资产占控股地位的股份有限公司;

  (七)向境外投资或者在境外开办企业。

  前款第(一)项,按本实施办法附件一第二条执行,由市经济发展局按规定审批;第(二)项由市环境保护局负责审批;第(三)、(四)、(五)项,按实施办法附件二执行;第(六)项由市证券管理委员会、市国有资产管理部门按有关规定负责审批,但以发起方式设立的股份有限公司,按有关规定办理;第(七)项由市贸易发展局、市国有资产管理部门按有关规定负责审批。

  本实施办法施行后,本条第一款第(一)、(三)、(四)、(五)项的目录由市计划局有关行业主管部门每半年编制一次,第(二)项的目录由市计划局环境保护局每半年编制一次,并予以公布。



  三、第九条修改为:



  企业新办的投资项目,涉及土地资源配置的,按下列程序办理:

  (一)依照本实施办法的规定向政府有关主管部门申请预立项;

  (二)依照法律、法规和市政府的规定向市国土管理部门申请取得该项目的土地使用权;

  (三)向工商行政管理机关申请办理企业开业登记。

  市国土管理部门应当采取招标、拍卖等方式,有偿、有期向企业出让土地使用权。



  第十二条修改为:



  以下事项,企业可以按照国家企业法人登记管理法规的规定直接向工商行政管理机关申请办理变更登记:

  (一)企业名称、住所、经营场所的变更;

  (二)法定代表人的变更;

  (三)经营范围的变更,但第六条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定的范围除外;

  (四)增加注册资本;

  (五)经合同双方当事人同意,承包经营、租赁经营、联营等合同期限的延长或终止;

  (六)歇业;

  (七)开办非法人分支机构。



  第十三条修改为:



  企业进行部分或整体产权(或股权,下同)产权转让和受让双方凭下列文件,直接向市工商行政管理机关申请办理变更登记手续:

  (一)资产评估报告;

  (二)在深圳市产权交易所签订的,并经市国家公证机关公证的产权转让合同;

  (三)产权单位的批准文件。

  市产权交易所和市国家公证机关应协商拟定全理的收费标准,报市物价行政管理部门审定后执行。



  六、第十五条修改为:



  内地企业在特区申请设立经营机构,可以直接向特区工商行政管理机关申请办理登记手续。但属于第六条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项的,申请单位申请办理登记手续时,应当持深圳市人民政府有关主管部门的批准文件。



  七、第二十八条修改为:



  股份制和设有董事会的集团(总)公司、直属公司领导人员的任免(或聘用和解聘,下同)实行分类(级)管理的原则,具体办法按《深圳市属国有企业分类定级实施方案》及其配套措施执行。

  不设董事会的市属集团(总)公司、直属公司的主要负责人,按照人事管理权限分级任免;副总经理、总经理助理、人事部长、财务部长、审计部长由总经理提名,党政领导班子联席会议讨论决定,交由总经理任免,并报产权单位备案;其他管理人员由总经理任免。



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