关于印发《江苏省司法厅行政听证暂行办法》的通知

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广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府印发《汕头市市区土地使用权拍卖出让暂行办法》的通知　

汕府〔1995〕133号

各区人民政府，市府直属各单位：
　　现将《汕头市市区土地使用权拍卖出让暂行办法》
印发给你们，请认真贯彻执行。

汕头市人民政府
　　　　　　　　　　一九九五年十月二十四日


汕头市市区土地使用权拍卖出让暂行办法　

　　第一条　为规范汕头市市区（以下简称市区）土地使用权拍卖出让行为，保障国家与竞买人的正当权益，促进汕头房地产市场健康发展，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《广东省财产拍卖条例》的规定，结合市区实际，制定本办法。
　　第二条　凡在市区范围内从事国有土地使用权拍卖出让活动的，适用本办法。
　　第三条　市国土房产局代表市人民政府负责市区国有土地使用权的拍卖出让工作，为国有土地使用权拍卖出让之拍卖人。
　　第四条　本办法所称的土地使用权拍卖出让，是指拍卖人按照有关规定，对国有土地使用权进行公开拍卖，竞买人按规定方式应价竞买土地使用权，最后由出价高者取得土地使用权的行为。
　　第五条　国内的所有企业、其他组织和个人以及与我国有外交关系或商务关系的境外企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可参加土地使用权拍卖的竞买。
　　第六条　拍卖人提交拍卖出让的土地使用权，应是规划要求明确，并已完成三通一平（即通水、通电、通路及平整土地）工程的土地的使用权。
　　第七条　拍卖人报经市人民政府同意，决定土地使用权拍卖出让的，应先会同建设、规划等部门及有关专家组成土地使用权拍卖出让小组（以下简称拍卖出让小组），负责下列拍卖出让的具体组织实施工作：
　　㈠　编制拍卖出让文件资料，包括：
　　１、拍卖规则；
　　２、竞买报名表；
　　３、拍卖土地宗地图；
　　４、拍卖土地规划设计要点；
　　５、土地使用权出让合同书。
　　㈡　确定拍卖地块的底价。底价应不低于同期政府公布的同类用地的基准地价。
　　㈢　确定参加拍卖竞买的条件、范围。
　　㈣　向需参加竞买者提供拍卖文件资料。
　　㈤　审查报名参加竞买者的资格，确定竞买人名单。
　　㈥　向竞买人收取竞买保证金，发放应价牌。
　　㈦　组织和主持拍卖会。
　　第八条　拍卖人应于拍卖日前十五日提前发布拍卖通告，内容包括：
　　㈠　拍卖地块的位置、面积、用途、使用年限和规划建设要求；
　　㈡　竞买人的资格要求和申请参加竞买应办的手续；
　　㈢　拍卖的地点和日期；
　　㈣　其他需要告知事项。
　　第九条　凡参加土地使用权拍卖竞买的单位和个人，应于拍卖通告规定期限内向拍卖人索取拍卖文件资料，并报名参加竞买。报名时，应向拍卖人提交以下证件资料：
　　㈠　竞买报名表。
　　㈡　国内企业、其它组织的《营业执照》或注册证书的复印件和法定代表人证明书个人的资信、身份证明；境外企业、其它组织和个人按规定经公证或认证的资信、身份证明；委托他人代理报名事项的，应提交授权委托书。
　　第十条　报名参加竞买者的资格经拍卖人认可后即成为竞买人。竞买人应按拍卖文件规定期限、金额、币别和支付方式向拍卖人交纳竞买保证金，并领取由拍卖人统一制作的应价牌。
　　未按规定交纳竞买保证金的，不得参加竞买。竞买竞得的，保证金抵作地价款；没有竞得的，保证金在拍卖结束之日起三日内不计息予以退还。
　　第十一条　土地使用权拍卖出让活动，由拍卖出让小组指定的主持拍卖人主持，按下列程序进行：
　　㈠　主持人公布竞买人名单及编号。
　　㈡　主持人简介拍卖土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和有关拍卖注意事项。
　　㈢　主持人公布拍卖土地使用权的底价。
　　㈣　竞买应价方式是主持人每次叫价后，竞买人举应价牌应价；或在拍卖底价的基础上由竞买人竞相加价。手举应价牌时应高出头部、时间以主持人看到并喊出应价牌号码为限。竞买人一经应价，不得反悔，但当其他竞买人提出更高应价时，其应价失去约束力。
　　㈤　主持人在竞买人报价后，及时并重复报出竞买人的牌号及其报价。
　　㈥　竞买人报出的最高价由主持人连报三遍并满三分钟而无其他竞买人应价时，且最高价已达到或超过底价的，由主持人击槌表示成交，确认最后应价人为竞得人。
　　成交确认后，竞得人反悔的，其保证金不予退还。
　　竞买人报出的最高价低于底价或竞买者有串通作弊行为时，主持人有权代表市政府收回该幅土地使用权，不予出让。
　　㈦　拍卖成交后，拍卖人即与竞得人签订《拍卖成交确认书》，并由公证机关给予公证，宣读和颁发《公证书》。
　　第十二条　竞得人应在拍卖成交之日起七日内与拍卖人签订《国有土地使用权出让合同》，并于拍卖成交之日起十五日内交付首期地价款，剩余地价款按合同规定日期付清。
　　第十三条　拍卖成交后，竞得人不按规定期限同拍卖人签订《国有土地使用权出让合同》或在签订《国有土地使用权出让合同》后不按合同规定交付地价款的，拍卖人有权解除合约，保证金不予退还，并对该宗土地进行再拍卖；若再拍卖的成交价低于原拍卖成交价，其差额部分原竞得人应予补足。
　　第十四条　竞得人交付全部地价款后三十天内，向拍卖人办理土地使用权登记手续，领取《国有土地使用证》。
　　第十五条　竞得人可凭《拍卖成交确认书》及
《国有土地使用权出让合同》向政府有关部门办理该地块的专项经营权、企业工商登记和固定资产投资计划立项等手续。
　　第十六条　竞得人在取得使用权的土地上建造房屋或设施，应按规划、城建、房管、环保、消防、劳动等有关规定办理审批手续。
　　第十七条　竞得人除不可抗力原因外，应在土地使用权出让合同规定建设期限内投足资金低限，完成项目开发或建设。
　　第十八条　拍卖工作人员与竞买人互相串通，弄虚作假，损害国家集体利益的，由有关部门给予行政处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第十九条　本办法由市国土房产局负责解释。
　　第二十条　本办法自颁布之日起施行。


医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制

●郭锡昆
（厦门大学法学院，福建 厦门，361005）

摘要：医患关系的龃龉之根源在于我们对其性质的长期误解，随着相互参与型已成为当代医学一致公认的医患关系的理想模式，立法的配套改革显属刻不容缓，本文即旨在分析医患关系性质的基础上，通过对医疗合同的制度设计，为医患双方的平等对话提供一个平台，以期能对医疗纠纷进行本源性的遏制。
关键词：医患关系；医疗纠纷；医疗合同
中图分类号：D923.6 文献标识码：A

在中国的传统文化里，找医生看病称作求医，一个“求”字，就深刻地反映出病人的地?位。如今，这种陈旧观念已被现代医学所摈弃，医患关系的理想模式已从过去的主动——被动型，引导——合作型过渡到现代所倡导的相互参与型。在这种模式里，医患双方有着大致相同的主动性和权利，他们相互依存、共同参与医疗的决定和实施。然而，目前立法规范的缺位导致这种模式的调节失灵，也致使无法对层出不穷的医疗纠纷加以遏制，此时，以平等为精髓的医疗合同立法亟待由我们提上日程。
一、研究现状及对几种学说的质疑
我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）并未把医疗合同规定在内，对医患关系的其它民事立法调整至今尚未出台，相对明确的只有相关的行政、刑事方面的规定（如《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理办法》等），学说上也仅存有一些零星的不系统的论述。有的学者仅把医疗服务和运输、邮政、电信等服务同列为公共服务的一种类型予以阐明，[1]至多也只是把医疗合同界定为提供非经济性服务的合同的一种以较少的笔墨一语带过，系统完整的论述较为罕见。这种认知的缺乏必然地导致对医疗实际调整的乏力，经过考察，笔者发现这种窘况的症结在于对医患关系的界定问题。
从医学角度讲，医患关系是医方与患方在诊疗过程中产生的特定的医治关系。而从法律的角度分析，学者们见解各异，而概括起来共有四种学说：（1）“公益说”。这种学说为我国国内的众多学者所持有，此观点主要是基于建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，医患双方并非完全意义上的契约关系，医生是向医院负责而不是对患者负责。即主张多数医疗机构均是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。[2]（2）“医疗消费说”。即认为患者到医院就诊是一种“接受服务”的行为，医院从事的是“提供服务”的行为，从而医患关系是一种消费者和经营者的关系。因为：①患者就医看病属于“生活消费”，是一种“必需”的生存消费。消费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务，当然包括医疗服务，因为生命与健康是人存在的基础的基础。②在我国目前尚无专门保护患者权益法律的情况下“消费者保护法”中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患者利益的原则。把医患关系纳入消法的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状，又符合适度保护弱者的现代法律精神，实际上也符合消法的立法原意。[3]（3）“侵权行为说”。该说主张者认为，医疗卫生事业属于社会福利事业,医疗单位与患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员的责任亦不得依约定而免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。而且因侵权产生的赔偿范围包括金钱赔偿、精神损害赔偿等，较违约责任范围更宽，有利于加强对受害人的保护。另外，如果受害人对医疗单位有债务如欠医疗费、住院费等，则提起侵权之诉较为有利，因为根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的侵权与其因侵权所生之债务相抵销。虽然，医患之间存在某种协议，但医患关系以及由这种关系所产生的相应义务并不完全取决于合同法原理，由此产生的纠纷适用侵权行为法。[4]（4）“医疗合同说”。持此观点者认为，契约为双方当事人以发生债之关系为目的相互为对立之意思表示、趋于一致的法律行为。患者到医院按规定支付医疗费用，医院接诊，表示同意为其提供医疗服务，就达成医疗服务合同关系，即患者挂号行为属合同法中的要约，医疗机构发给挂号单属承诺。如果医院没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务，当属违约行为。而且，医疗合同属于非典型合同（即无名合同）的一种，法律没有对其名称和规则加以相应的明确规定。[5]
上述四说孰是孰非，殊难定论。然就笔者个人而言，则较倾向于“医疗合同说”，但在一些具体环节上并不截然相同，本文第三部分将予以阐明。而学说（1）、（2）、（3）均有不尽人意的疑点，分析如下：
其一，“公益说”中，就目前医疗机构的改革而言，医疗单位还完全属于福利性和公益性的事业单位吗？卫生部部长张文康在2001年2月15日的全国卫生工作会议上指出，在新的一年里，医疗卫生体制改革将在5个方面实现重点突破，其中一个便是完成医疗机构的分类管理，妥善处理好营利性和非营利性医疗机构分开管理的有关政策性问题。[6]可见，从目前正在进行的医疗体制改革的趋势看来,在营利性医疗服务机构的收费将接近或基本体现医疗技术服务价值，即使是非营利性的医疗机构，它们的营运资金来自于国家的财政拨款，最终源于纳税人，这种表面上无直接交换关系的公费医疗后面其实也存在平等的交换关系。基于此，医患关系应当是一种平等的民事法律关系，“公益说”无视这一客观事实而将其划由行政法调整的主张也就难以成立了。如果我们不顾医疗单位近年改革出现的变化而一味强调医疗单位的福利性质，借以减轻或免除医疗单位在医疗纠纷中的赔偿责任，这不仅有违我国法律的精神实质，而且在道义上也是极不公正的。
其二，在“医疗消费说”中，患者究竟属不属于消费者？对此学界尚无定论而依然处于一种纷争迭起的不确定状态，尽管目前各地纷纷出现一系列将患者作为消费者保护的法规，如2000年10月29日浙江省第九届人大第二十三次会议上，审议通过了《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，将患者列入消费者行列，规定患者享有知情权、隐私权和获得赔偿权[4]，然而，这种做法只能是短期的，因为一味将医患关系等同于一般的经营者和消费者的关系并不是很妥当，毕竟，由于受科学技术发展的限制，在医学上还有很多未被认识的领域，对一些疾病，医学专家仍然束手无策。加之患者个体差异性大，相同的诊治手段可能出现不同的结果，即使是医德好、 医术高的医师所诊治的患者也有可能因为种种原因而产生与医患双方期望不一致的结果，甚至出现医疗意外。因此，医疗活动有其特殊的内在规律，具有较高的风险。发生医疗事故，引起医疗纠纷的情况非常复杂，不应把所有医疗纠纷与一般商品质量或其他违规行为造成对消费者权益的损害完全等同、相提并论。而且按其思路，医方的产品或服务也就应该符合一定的标准，并对它的产品或服务提供一定的保证——就像很多商品都有“三包”一样。但这是很困难的，因为医生对于治疗的后果是难以准确预料的。很多时候治疗并不能使病情好转，也不能阻止它复发，这样患者就可以不付钱，或者向医方索赔，而这显然是不公平的。
其三，在“侵权行为说”中，传统的侵权行为理论可否完全适用于医疗纠纷？基于医疗领域的未知性，医方在提供服务的过程中造成患者的人身、财产损害实难避免，只是医务人员在实践中常出于多方考虑，多借口医疗意外等以期免责。按照传统的侵权行为理论，被害人应负举证责任，而基于医疗领域的专业性，患者对相关专业知识的欠缺导致其证明能力和医方形成严重的不对称，尽管特殊侵权行为理论的演进使得医院承担了大部分的举证责任，即适用举证责任的倒置，但其毕竟还是属于主观归责的范畴，患者对专业技术领域的近乎一无所知致使他（她）不可能对医院的一些具体的举证环节提出质疑，其权益仍无法得到实在的保障。同时，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，在侵权责任中，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效较短，只有一年，这一期限在医疗纠纷的处理实践中仍可能偏短。而且，由于在其中贯彻了为自己行为负责的原则，医方作为加害人一般仅对自己的过错致他人损害的后果承担责任，而对因第三人的行为造成的损害不予负责，这就可能致使患者遭受损害后获得赔偿的风险大大地增加了。
笔者以为，鉴于医患关系本身的特殊性，简单地适用那一种学说都恐怕难为周全。医患双方地位平等的理念日益为学界所认同，为把医患关系界定为平等契约关系提供了理论基础，这已经为大陆法系的许多国家和地区的立法、司法实践所肯定，故可将医患双方的关系定位为医疗合同，医方一有违背即应承担违约责任。但是，如果把医疗责任的性质仅仅限定为违约责任，对受害人的权益保护仍是不够充分，我们还应当在立法上承认请求权竞合的存在，允许受害人从“医疗合同说”和“侵权行为说”中选择对自己有利的一种诉因提起诉讼，尊重其对自身权益的自由处分，恢复民法作为权利法的本来面目，减少强行法的色彩。故此，我们不妨将医患关系的性质界定为民事合同，并以此作为研究切入的基本点，建立起一套以医疗合同立法为主、侵权行为法的选择适用为辅的系统性医疗纠纷防制体系，以期为对其进行本源性的遏制提供一个制度基础。对于“医疗消费说”，其倡导者看中的无非是消费者权益保护法所体现的保护弱者的精神，我们只要对此在医疗合同立法中加以体现即可起到一石二鸟的功效：既保护了患者权益又克服“消费说”的若干缺陷。诚然，有人也许会质疑，合同中医患双方的权利义务关系如何界定以及仅仅通过合同法原理可否实现对当事人权利的有效保护，这正是本文的论述重点之一，文下将予以揭示。
二、 立法意义：“医疗合同说”对其他学说固有缺陷的克服
医疗合同立法的意义在于尽可能从根本上遏制不必要的医疗纠纷，为解决医疗纠纷寻求一个社会成本较低而功效较高的解决渠道，而通过前面的论述我们可以得知，只有对医疗合同理论的加以承认并对其立法进行构建，才可能使责任竞合由理论变为现实（仅有侵权行为而没有违约行为场合不存在责任竞合的可能），即赋予患者予选择权，从而使其利益保障落到实处。
对于何谓医疗纠纷，比较权威的观点是：医疗纠纷是指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向卫生行政部门或司法机关提请处理时所引起的纠纷。[7]但笔者更倾向于赋予其较广泛的涵义，即其是医患双方对医院的医疗服务行为认识不一致所引发的纠葛，其原因涵盖了医疗事故、医疗差错、医疗意外、并发症和医疗护理质量等，而医疗事故为其主要构成部分。医疗纠纷可分为医源性纠纷和非医源性纠纷两类，①而有数据表明，现实中的纠纷大都集中在前者，即出自医务人员方面的纠纷，而非医源性纠纷由于现实中医方秉有的强势地位，无论是在举证还是其它环节，医方都享有较多的优势，基于此而引发纠纷的处理并不存在太大的问题。医源性纠纷的产生固然在很大意义上和医生的技术水准、医院的护理水平有莫大的关系（此两类因素均属技术性的问题，把它们划归医学的研究领域较为妥当），但更根本的是对于处优势地位的医生的权利义务缺乏明确的规范。传统的法理学研究告诉我们，纠纷的产生很大程度上取决于争议双方预先设定的标准的存在，所以医患关系中双方权利义务关系的明确也就显得尤为重要。具体而言，医疗合同制度作为医疗纠纷处理器的优势表现在如下几个方面：
其一，医院是否提供了适当的医疗服务问题。一般说来，患者的病情各异，而现有的医疗卫生法律、法规至多也只是列举了一些一般性的服务类型，无法达到面面俱到，更多的自由裁量权总是操纵在医方手中。一旦发生纠葛，医方常自恃掌握了不为普通人所知的医疗专业知识，且事前又缺乏相应系统性的立法规范，极尽所能为自己行为的合理性寻找借口，而患者却不得不囿于医疗专业知识的缺乏而处于弱势，这显然有利于医方规避其应尽的义务而不利于对患者合法权益的保障。倘若把双方各自的权利义务以合同的形式确认下来，比如规定医方所开具的病历、诊断报告、处方等均应与患者见面，明确医方应采取的对患者进行检查的必要检测手段等，只有如此，患者对医方的医疗服务行为才可存有相当程度的预见，才能摆脱目前这种“人为刀俎，我为鱼肉”的窘境，并且有利于双方纠纷的减少，即使在纠纷出现以后，当事人或法院也可以比较容易地通过立法对上述环节的规范从中断定医方是否提供了适当的服务，进而降低纠纷的处理成本。
其二，法律的适用问题。我国目前涉及医疗纠纷民事责任的法律、法规主要有二：一是《中华人民共和国民法通则》（下简称《民法通则》）第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前抚养人的必要的生活费等费用。”另一个是1987年6月29日由国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）第18条“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”。二者内容的出入引致了司法实践处理纠纷时援引适用法律的混乱，医疗单位和卫生行政部门往往借口医疗单位属福利性事业单位，而《办法》系《民法通则》的特别法，主张优先适用《办法》所确立的补偿标准，而病员及其家属则为获得足额的赔偿而力主对《民法通则》的适用。此时，医方所愿承受的安慰、抚恤性质的给付和患方对生命的价值理念发生严重冲突，这也是医疗纠纷久调不解的原因之一。然而，《办法》实际上仅属于行政法规的层次，根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，其无权设立赔偿、补偿的相关标准，因此它的效力本身就值得怀疑，当然也就谈不上对其加以适用了。为消除这种立法矛盾以及适法中的混乱，最好的办法无疑是重新制定处理医疗纠纷的专门法律，而通过前面的分析，该法显然应与《民法通则》的精神一致，这恰恰为我们的医疗合同立法构想提供了契机。至时，患方就可在提起违约之诉时适用医疗合同立法而在提起侵权行为之诉时适用《民法通则》，法律适用的问题自然也就迎刃而解了。而且，在合同的制度设计过程中，双方完全可以对赔偿问题加以约定，在没有约定或约定不合法时就应当贯彻民法的等价有偿原则，按照患者的直接损失和间接损失予以充分的赔偿。在侵权之诉中应否适用精神损害赔偿，学界的反对意见颇多，但根据最高院审判委员会在2001年2月26日通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条的规定，“因侵权致人精神损害造成严重后果的------人民法院对其可判处精神损害赔偿”，因此，只要符合该规定，精神损害赔偿的适用也就无可非议了。甚至，未来的医疗合同立法中还可考虑引进消费者权益保护法中保护弱者的精神而设定惩罚性赔偿条款，诚然，很多人会以中国医疗单位的福利性质无力承担巨额赔偿为由怀疑这种制度的可行性，然而，随着医疗体制改革的深入以及医疗风险投保等相关制度的创建，这种作法的合理性不容置疑。
其三，发生损害时医方的责任承担问题。在各国的司法实践中，最初对医疗纠纷多依侵权行为来解决，但自70年代后开始出现了一些适用契约责任的案例，发展到现在，适用契约责任已成为诉讼中的主流。根据我国新合同法所确立的严格责任为主、过错责任为辅的归责原则，医疗合同也应主要地适用客观归责，即一旦有损害结果发生，医方就应承担赔偿责任，这就在一定程度上克服了侵权行为理论中患者因缺乏专业知识而在举证方面陷于不利的境地。具体地说，契约责任较之侵权责任对损害赔偿请求权人特别有利的一点是，医疗合同关系发生在医方和患方之间，若因第三人的过错造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患方负责，然后再向第三人追偿，而不得以第三人造成损害、自己无过错为由要求免责。而且，契约的损害赔偿请求权的时效较长，我国《民法通则》规定为2年，并设有20年的除斥期间，这显然更有利于权利人的权利行使。当然，根据前已述及的请求权竞合理论，鉴于侵权行为责任和违约责任对于损害赔偿请求权人而言各有利弊，患方也可以提起侵权之诉，但有一点必须明确，患方在其中应负担较重的举证责任，以采过错推定责任原则为宜，[8]只有如此才不会出现对患方利益的过分偏重而导致医患之间权利义务的严重失衡，保持适当的调和对于法律公正的实现是不无裨益的。有人可能会提出质疑，即此时医生完全有可能基于对责任承担的厌恶而放弃采取可能有效但风险较大的治疗手段对患者进行救治，这就在客观上违背了立法的原旨且无益于医疗技术的进步。其实这一缺陷完全可以通过三种制度设计加以防范：其一是把医生所应提供的医疗服务在合同中作出较为详尽的规定；其二是提高医生报酬中的风险收入成分，建立一定的激励机制；其三是由医院、医务人员和患者三方共同支付一定数额的资金成立医疗风险基金，一旦发生损害患者利益的情形，不管医方有无过失，赔偿额首先从其中提取，把医疗风险加以分摊以避免出现患方独自承担的情形，同时仿效美国建立医疗过失责任保险制度，把医务人员因过失导致的赔偿责任强制纳入商业保险机构的承保范围，从而建立起一个由医方、患方和保险公司共担风险的合理机制。当然，这时可能就会凸显出一个问题：医疗费用的过高可能导致本该到医院就诊的患者采取所谓的“保守疗法”。根据最近的一项调查表明，我国居民患病率增加7.3%，就诊率却比5年前下降了18.8%，[9]但应看到，医疗费用在很大部分上是药物的费用，随着《中华人民共和国药物管理法》《医院药品收支两条线管理暂行规定》等法律、法规的出台和药品价格的逐步放开，医疗费用可望下调。
故而，笔者以为，把医患双方的权利义务关系确认于医疗合同当中，使得医患双方的行为纳入合同规范的调整，这对于患者弱者地位的保障、医德的自我约束、医疗纠纷的减少，都具有不可忽视的作用。
一、 医疗合同的具体立法思路
根据《合同法》第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我们可以把医疗合同定义为：医疗合同是医疗机构、医师提供特殊的医疗技能、知识、技术为患者诊治疾病，患者支付医疗费的合同。
（一） 医疗合同的性质和特征
关于医疗合同的性质，学说不一。有委任契约说、准委任契约说、雇佣契约说、承揽契约说等等[xiaheco2]。[10]其实，医疗合同由于医生提供的服务的特殊性，和民法上的合同种类均有不同，国外的学说判例对此也有较大的分歧。日本学者的通说将其解释为准委任契约，[11]判例上也将医疗合同视为“以进行适切诊断，适宜治疗行为为事务处理目的之委任契约”，而由于民法规定委任契约处理的事务以法律行为为限而医疗行为大都事实行为，故以准委任契约称之。在德国法及英美法系中，由于委任契约一般仅限于无偿委任，而医疗契约大部分为有偿契约，所以通说将其解为雇佣契约。
笔者认为，医疗合同是一种近似于委任合同的典型的无名合同，或可更直观地直接将其称作一种服务性合同，委任契约说、雇佣契约说及承揽契约说均存有难为周全之虞。
其一、根据我国合同法第399条规定，受托人应按照委托人的指示处理为事务。而医疗合同中，患者对疾病的原因及症状多不明了，不可能对医师为委任事务的指示。并且，根据合同法第406条，委托人的注意义务依委托合同为有偿或无偿而不同，无偿的委托合同只有在委托人故意或重大过失造成损害时才负赔偿责任。这种把医生应尽的注意义务和报酬相挂钩的做法与医学伦理简直格格不入。
其二、雇佣合同均为有偿，而且受雇人提供劳务必须绝对听从雇佣人的指示，受雇人罕有独立裁量的权利。而医疗合同由于其性质特殊，可以是无偿合同（如义诊），且医生对于治疗方法等均有自由裁量权，故而，将其认定为雇佣合同也似有不妥。
其三、根据《合同法》第251条的规定，承揽合同的权利义务指向的对象是工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。[12]但医生的诊疗义务不以完全治愈病人病症为义务之履行，这与买卖等须交付物品、金钱等一定结果的结果债务有所分别。它只是一种依当时的医疗水准，尽善良管理人之注意义务而适切实施医疗行为为内容的“手段债务”，二者有较大的区别。值得注意的是，那种以治愈疾病为给付报酬的条件的“包医”合同，②可以认定为承揽合同。
一般说来，医疗合同具有如下主要特征：
1．缔约的强制性。意思自治作为契约法的基本原则为当事人双方一般性地享有，是否愿意缔结契约、与何人缔结契约、契约内容如何及以何种方式缔结契约，均应一本当事人之自由，医疗合同原也不应例外，但由于在医疗合同中，院方拥有专业性的医疗技术和设备而占据优势地位，患者通常对医疗技术和诊治过程知之甚少，为保障弱势一方缔约人的权益和社会的公平正义，杜绝医方的拒绝、推诿、见死不救等不良风气，即考虑凌驾于一切之上的公共利益，各国的医事法一般都将医生的缔结契约行为规定为一项公法上的义务，以防止契约自由原则的利用结果演变为自由之滥用而将医疗合同主要设定为强制缔结的合同。对这种强制性的法理分析笔者持有不同于主流的观点，下文将予以阐述。
2．合同内容的不确定性和非结果性。医疗单位所提供的是一种高度专业的技术性服务，大多数患者对自身的疾病、病理、治疗方案等知之甚少，双方当事人在能力上显然是不对等的，患者在整个合同的履行过程中只能基于对医生的信赖期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的，故而医疗合同的具体内容一般需要在医护人员的指导下才能确定。当然，这种具体内容的不确定性仅是一种事前而非事后的不确定，且其并不能取消医患双方在合同中一些基本权利义务的相对确定。而且，医疗契约虽是以处理一定事务为目的的契约，但其债务并非是达成某种特定结果的“结果债务”，而是作为克服疾病手段来实施的手段债务。债务的是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当，而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准。
3.合同履行的及时性、延续性和风险性。这与医疗合同的特殊性密切相关。医疗过程特别是在急诊中，若不及时救治就有可能导致病情的加重甚至死亡，医院若无故未进行及时诊治，应承担迟延履行的违约责任。并且，医疗合同不同于一般的合同还在于它不全是一次性地将合同内容全部履行完毕，有的内容必须多次反复地履行（如整形、理疗等）。甚至，基于医学领域尚存有未能解决的疑难问题和个体疾病的千差万别，医师有时被迫进行实验性治疗。此时，医疗合同还有可能因为医疗事故、难以预防的并发症的出现而表现出一定的风险性。
（二） 医疗合同的主体
1.医疗机构或医师。医疗机构根据经营的规模即人员数量和病床数量有医院和诊所之分，医院设有病房收治病人，其种类包括综合性医院、中医院、口腔医院、眼科医院、军医院等等；诊所则没有病房设置而仅供门诊。医疗机构如果不属于个人开业的，以医疗机构为合同当事人。对于那些公立非营利性的医院，根据目前的医改动向，其药品收支结余应全部上缴卫生行政部门，经审核后再统筹安排、合理返还，这种和主管部门之间的不完全脱钩可能部分地限制了它独立承担民事责任的能力，为防止其对患者利益之损害，可以医疗机构的上级政府主管机关共同作为当事人。一般情况下，医师只具有医院履行辅助人的地位，但在私人开设诊所以及患者特别指定医师的场合也可充当合同的一方当事人。
2.患方。患者本人具有民事行为能力的，自属当然的一方当事人。如果患者由于病痛发作而不能为明示之意思表示，或者陷于昏迷状态而不能为意思表示，可推定其因默示而成为合同当事人。患者为无民事行为能力或限制行为能力人时，则其法定代理人为合同当事人。如果限制行为能力人没有法定代理人陪同就医时，通常情况下也应当承认其本人为合同当事人而将其行为解释为有效，但应当将其法定代理人作为医疗费支付义务的连带债务人。[13]
（三） 医疗合同的客体
医疗合同权利义务指向的对象为医方提供的医疗服务，其不仅限于医疗行为和护理行为，医方的服务态度也应当包括在内。
（四） 医疗合同的内容
笔者认为，医疗合同的效力是通过医患双方各自义务的履行来实现的，并且，权利和义务是一对相互依存的哲学范畴，合同中一方的权利也就是一方的义务。因此，医疗合同的内容完全可以通过对双方义务的诠释予以揭示。
一般说来医方应履行如下义务：
（1）根据1994年9月2日卫生部《医疗机构基本标准（试行）》，医院应当按照其等级的相应要求，具备专业知识、技能的医师和护理人员，必须提供医疗所必需的设备及安全设施，并对其进行安全管理，使病人免于火灾、自杀、行动伤害或传染病传染的危害。
（2）医疗及转医义务。医生应对求诊的病者，依患者告知的病状以及过去的病历，经过问诊、听诊等物理学上的诊断检查、作出初步的诊断结论，并综合而最适切地实施治疗行为，如果在对患者进行诊断后发现自己无力治疗，应将患者转至有条件加以治疗的医院。须强调的是，医生在此只要尽善良管理人之注意，尽其所能，即使不能发生治愈的结果，也属于义务履行完毕但包医除外。
（3）告知（说明）并取得患者同意的义务。无论是手术、药物疗法，医疗行为本质上是一种侵袭行为，故基于保护患者的生命权和健康权，只有取得患者的同意，才能使医疗行为正当化，即构成违法行为的阻却要件。而有效同意的取得，必须以医生尽告知医疗的范围、性质、危险等义务前提，这也是民法意思自治及诚信原则的要求，[14]但同时也应当承认医生具有一定程度的裁量权。如果说明的结果将导致病患病情的重大恶化，或者造成医疗进程的过分烦琐、效率低下，医生的告知义务可得一定程度的免除。此处应当提及的是，告知的对象不应仅限于患者，医生应尽善良管理人之注意，因而在告知患者可能引起不良后果时，将相关情形告知患者家属即可。
（4）保密及报告义务。保密义务实际上是一种附生的义务，这是因为在医疗行为实施过程中，医生经常会掌握患者的一些隐私，而基于病患之间的忠诚及信赖关系，医生就负有不得揭露所获知的事实的义务，如果违反此项保密义务，除应承担行政责任以及刑事责任外，仍应当负民事赔偿责任。但在一种情况下是例外的，即当患者的秘密涉及公共利益时，医生非但不得予以保密，还应当及时向有关部门报告。例如，病人患有爱滋病，根据民法的公序良俗原则医生应向卫生主管机关报告。
（5）在提供医疗服务过程中遵守我国参加的国际公约、条约，国内相关的法律、法规、技术性规章、医院的规章制度以及医疗常规的义务。医疗单位对我国已参加的国际卫生组织有关患者权利的公约、条约应当严格遵守，对于国内的相关法律、法规如《药品管理法》《执业医师法》等中关于医方义务的规定也不得违背。