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冯晓青 中国政法大学 教授


关键词: 著作权法 民主文化 表达自由 言论自由
内容提要: 著作权法具有重要的公共利益目标，其公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。换言之，著作权法具有促进民主文化目标的主旨。著作权法增进民主文化目标的基本机制是通过表达自由实现言论自由。


在知识产权法的制度结构中，对社会民主文化的考虑越来越重要。作为知识产权法重要组成部分的著作权法也一样。就著作权法中的公共利益而言，它体现在通过促进我们的公共教育、自由的自我创造、活跃的文化争鸣与交流来繁荣我们的民主文化制度。本文主要探讨著作权法民主文化目标及其作用机制，希冀对推动著作权法理论研究有所裨益。

一、著作权法对民主文化目标的增进

著作权法服务于促进重要的公共利益，如学术争鸣、公共教育、表达的多样性等，而其中很多没有反映在传统的著作权法中。著作权法公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不可能不对这些重要的公共利益问题予以重视。美国《宪法》的著作权条款和 1790 年《著作权法》的起草者即认为，印刷资料市场知识的扩散和观点的交流对民主自由的增进是关键性的。他们认为以著作权为支撑的国家创作物市场对于防止政府的不适当干预、繁荣民主文化方面是决定性的[1]。立法者确信著作权法对于知识扩散的支持、对自由宪法的维持是本质性的。

确实，作为实现社会文化教育利益的工具，著作权法除了对作者利益的调控功能外，还具有对社会利益的调控功能。为了鼓励学习、促进艺术，维持和发展我们的文化，法律以著作权的形式授予作品创作者和其他著作权主体控制对其作品的使用和处置的专有权。著作权保护的形式多样，因为文学、艺术和科学的各种形式都可以获得著作权。与专利法不同的是，著作权法鼓励在已有作品的基础之上，就同一特定思想或者主题创作出丰富多样的表达形式。著作权法可以看成是我们社会的文化方面的法律。特定时代的文化质量主要依赖于智力和艺术创造物，这一质量又深受对它们的创造者的肯定、保护和鼓励的影响。著作权保护提供了作品创作和传播的激励。著作权与思想、信息和知识的表达、传播关系密切。国外有的著作权专家指出，思想是信息、信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上看，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和文化艺术的各个方面。它不能专注于作者的利益，而应顾及广大使用者的相关利益[2]。如著作权法规定的为教育目的而自由使用作品的问题，就体现了对发展教育这种公共利益的保障。著作权法在促进民主和自由表达方面具有关键性的作用。如果法院由于过度地关注著作权人的权利而忽视了对于公众利益的保护，就会威胁到公民参与市民社会活动的能力。著作权人以外的人虽然以言论自由价值作为扩大使用的理由，但言论自由价值本身在著作权法中并没有直接体现，而是一种社会性的目标。

认识著作权法通过增进民主文化目标而实现的公共利益，自然可以从不同角度和认识层面理解。值得注意的一种观点是，新古典主义经济学派强调在公共利益和不受约束的市场之间的不一致性。有时他们试图通过定义交易成本问题而在市场范例中来界定公共利益，有时借用二分法来表达，认为即使著作权法确认了财产因素，二分法也对私人所有权进行了限制。新古典主义经济学派还主张在限制著作权表达多样性的案件中，即使给予一个宽泛的财产权，它也能通过使出版者满足消费者的需要、更好地作出投资选择而促进了文化多样性。

确实，表达多样性是著作权法增进的重要的民主文化目标，如著作权法中对独创性的要求就是一个重要方面。表达多样性离不开一个相对强悍的著作权。不过，支持相对强悍的著作权的民主范式立足于著作权法确保原创表达的创作和传播这一重要的和独立的部分[3]。这些重要和独立的部分在著作权法中表现为对作者和出版者专有权的确认和保障。

二、著作权法增进民主文化目标的基本机制

1. 言论自由、表达自由及其在著作权法中的地位

言论自由是民主社会的重要价值，也是通向民主社会的必要保障。宪法学者甚至将其视为民主社会得以确立的前提。认识著作权法增进民主文化的功能，需要进一步认识其增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权法中的社会目标，甚至在著作权司法实践中，法院对于个人财产权过度保护倾向也源于对个人特别是作者的关注。当然，也有些法院在著作权案件中对于言论自由的考虑比较少，而这对于著作权法中公共领域的设立也是一个挑战。著作权法中言论自由的价值在于，它维持了社会的民主过程，或者说对信息的分配作出了贡献。这表明，著作权法与宪法确保的言论自由也存在利益平衡关系。

在认识著作权法增进言论自由时，首先需要明确著作权法对“表达自由”的确保，因为表达自由是言论自由的基础，与言论自由存在特别密切的联系。所谓表达自由，包括获取知识和信息的自由以及通过发表等形式表达自己思想的自由。表达自由是言论自由的组成部分，也是广义上的言论自由的内容之一。按照 1789 年法国《人权和公民权利宣言》第 4 条的规定: “自由是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只有保证社会上其他成员能享有同样权利为限。”表达自由在现代民主社会中具有极端重要的意义。它在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面的重要价值具体表现为: “第一，表达自由是确保个人实现自我充分发展的本质性范畴; 第二，它是拓展知识和发现真理的本质方法; 第三，它是所有社会成员参与决策的本质要求。”[4]

“表达自由和版权之间存在内在的紧张，传统版权法为维护表达自由的宪法价值，通过合理使用制度对其进行有机的协调”[5]。易言之，为确保表达自由，作品著作权受到了限制，通过著作权法由著作权人控制作品的使用也受到了限制，否则会损害著作权法所要实现的公共利益目标。例如，探讨的思想与表达二分法原则就是增进表达自由的重要制度。通过这种“二分”，思想得以自由地传播和使用。设想一下，如果思想可以由著作权人控制，表达自由的实现将是不可能的。表达自由的重要性还可以从信息自由流动的社会利益大于著作权人的个体利益的角度加以认识。表达自由从形式上看属于公民的个体权利，在实质上则反映和体现了公共利益，是著作权法增进的极为重要的价值和公共利益。基于表达自由的重要性，著作权法在对著作权人利益进行保护时，只能在公共利益的范围内对公民的表达自由予以限制，而且这种限制具有有限性，以最终实现人的自由的价值为目标。

应当说，表达自由或者说自由表达，与言论自由一样是一种宪法性的权利。中国《宪法》明确规定，公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民所从事的有益于人民的创造性工作，给予帮助和鼓励。《宪法》明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是人的基本权利之一。这一规定也是中国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动，也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护，隐含了对自由表达的鼓励和保护，因为著作权法对著作权人独占权利的保护是以确保创作自由为前提的，著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代的著作权法重视公共教育，关注民主政治需要的原创作品。正如美国最高法院所确认的那样: “立法者试图表达的是，著作权本身是自由表达的引擎。”

实际上，自由表达亦可以像言论自由一样从人权的角度理解。很多国家的宪法和一些有关人权的国际公约都有对自由表达权利的确认。例如，《世界人权宣言》第 19 条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由; 此项权利包含主张不受干涉的自由，以及寻求、接受和传递信息和思想的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款规定，人人有自由发表见解的权利，此项权利包含寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。法国《人权和公民权利宣言》第 11 条规定，自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此所有公民除在法律规定的条件下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。

表达自由成为言论自由的基础。上面探讨的言论自由，是一种政治性权利和宪法性权利。简单地说是公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。从广义上看，言论自由不仅包括以语言的形式发表思想和见解的自由，也包括以文字形式表现的自由。从著作权法保障表达自由的角度看，创作自由、学术自由、艺术自由、出版自由等都属于创作者的自由。著作权这种专有权的授予旨在促进作品的创作和传播，由此保障了创作者表达自由的实现。同时，著作权法的激励与接近的平衡机制确保了社会公众对知识和信息的接近，使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。这种“接近”就正如美国最高法院所描述的一样，不仅包括“说”和“读”，而且还包括“听”和“印”，是一种对作品的接近权或者说进入权[6]。言论自由权和著作权具有密切的联系，联系的基点就是它们都与知识和信息的传播有关，只是侧重点不同———前者注重财产利益和精神利益，后者注重自由的宪法利益。在一般的言论自由理论上，不需要以纯粹的个人主义权利方式加以说明，因为言论自由的正当性通常总是与真理、进步和社会效用的重要性相关。言论自由本身是重要的，这不仅是因为它是促成民主社会的手段，而且是因为，当个人能自由地表达自己时，在一定的意义上实现了人的本质。显然，言论自由价值在这里是作为社会利益方面而不是个人权利方面加以考虑的。

2. 著作权法中言论自由利益的历史考察: 以《安娜女王法》为起点

著作权和言论自由权都起源于印刷、出版图书的出版商的产生。没有出版社既不会有著作权，也不会有对出版的控制。从著作权法的历史看，在印刷特权时代，图书出版商对图书的垄断与作品出版前的政府审查制度相结合，这使得作者的权利和言论自由都无法得到保障。在英国，早期文具商公司著作权和它在政府审查制度中的作用不幸地被当成著作权历史的来源。英国的统治者发现了可以通过出版特许来控制宗教和政治，这造成了早期英国殖民者把确立言论自由权作为法律原则放在新的国家适用。美国《宪法》第一修正案即确立了对自由权的保护，包括宗教自由、言论自由和出版自由、集会和请愿自由等。早期文具商的著作权被作为审查的工具。著作权在审查中的作用是工具性的而不是实质性的，因为在性质上它是一种私人财产概念，是独立于政治性的政策，并且只是在后来才进入政府服务中。自1662 年许可法被废除后，它作为政府审查的工具逐渐淡出了人们的视线。文具商公司著作权的终结意味着存在新的图书贸易的法律。但由于新的法定著作权的功能与过去的著作权在很大程度上相同，人们可以推定国会在制定它时关注的不仅是作为垄断的工具，而且是作为审查的工具。

《安娜女王法》反映了直接对图书本身的垄断和书商对图书贸易的控制。该法从多方面体现了关注图书之接近权，如对图书的价格控制、将图书分别提供给九个不同的图书馆、阻止以外文出版的作品进口等。从该法的规定看，其真正用意并不是要否定书商的垄断权，而是要确保我们今天称之为为了公共利益的言论自由权利。该法的起草者看到了著作权立法“通过使公众获得出版的图书来确立鼓励学习的目的”。并且，立法者创制了将言论自由价值融进著作权概念的原理———如接近之权利，这在该法中对公共领域的创造中也有表达。

应当说，《安娜女王法》对封建特许出版和图书审查制度的废除体现了对作者权利的保障、对作品自由传播和表达自由的法律价值的追求。后来，著作权法在世界上的通行而发展的一系列著作权原则，如合理使用原则、有限垄断原则、保留公共领域原则、保护作者的原则、进入权原则等，都体现了各国宪法对所确立的言论自由的保障。著作权法早期的历史，也说明了著作权和言论自由价值的相关性。不过，在著作权法发展相当长的时期内，人们对著作权和言论自由的关系没有给予足够的关注。在著作权司法实践中，当侵权诉讼中被告提出抗辩理由时，通常的推定是偏向于著作权保护方面，而没有直接考虑言论自由。这可能是因为著作权理论比言论自由理论要早，也有可能是因为在传统的著作权法中没有形成鲜明的言论自由观念。例如，直到晚近美国的最高法院才在著作权的氛围中形成了这样一种观念: 言论自由权包括听的权利、说的权利、阅读的权利和印刷的权利———即一种接近权。还有可能是因为，人们认为著作权和言论自由利益是公众接近的权利，著作权法中的言论自由的实质性价值是对著作权资料接近的权利，而作品的出版保障了这种接近。不过，由于著作权延伸到没有出版的现代通讯技术资料，公众接近的言论自由仍有不能实现的危险。

3. 言论自由权在著作权法中的实现

从直觉上看，著作权法和言论自由利益是相冲突的，因为著作权法保护的著作权是对作品使用和传播的直接限制和控制。例如，就美国《宪法》的言论自由与著作权条款的规定看，美国《宪法》第一修正案规定“国会不应该制定任何……削减言论自由与出版自由的法律”。同时，《宪法》规定国会有权通过确保作者和发明者在有限时间内对他们各自的创作物和发明享有专有权而促进科学和有用艺术的进步。表面上看，这两者之间存在冲突。实际上，美国《宪法》的著作权条款包含了言论自由价值。美国《宪法》的著作权条款涉及的一些政策，如促进学习的政策、维护公共领域的政策和保护作者的政策，这与言论自由权利是一致的，并且是其实质性方面。授予作者专有权，在事实上并没有削减一般公众的自由表达的言论自由权。即使像美国《宪法》的著作权条款的言论自由价值在著作权理论中没有得到充分认识，在著作权法的实施中可以认为仍然有相当价值。由于第一修正案的言论自由与著作权条款部分涉及同一标的———作品，著作权法不包含言论自由价值避免了美国《宪法》两方面规定的潜在冲突。美国《宪法》著作权条款中的言论自由价值被认为是实施第一修正案中的言论自由价值。在美国《宪法》第一修正案中主要的言论自由权利是言论和出版的权利; 著作权条款中主要的言论自由价值是公众听和阅读的权利。不过，虽然著作权条款包含言论自由价值，它却没有创造言论自由权利。

还如，加拿大的《权利法案》一方面规定，每一个人都有自由地参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益; 另一方面规定，每个作者都有权维护科学、文学及艺术作品所产生的精神利益及物质利益。作为垄断作品使用与传播的著作权与思想、信息自由扩散的言论自由权利看似是冲突的，然而著作权与言论自由在促进思想的自由传播这一根本点上存在一致性。这个一致性确保了著作权法可以通过一定制度设计平衡和协调这两个冲突的利益和目标，使著作权法在言论自由的发展中具有重要作用。

具体而言，言论、出版自由等思想表达自由在著作权法中，可以通过确立社会公众的进入权来加以保障。这里的社会公众的进入权，是社会公众在一定的条件和环境下自由地使用作品、自由地获取与传播知识、信息、交流思想的权利与自由。进入权是宪法限制言论自由权的滥用以确保公共利益的思想在著作权法中的体现和保障，它主要是通过在著作权中设立权利限制的途径来实现的。思想与表达二分法也是确保进入权的重要原则。根据美国著名著作权学者 Nimmer 的研究，二分法也是协调言论自由权与著作权保护的重要原则。理由是，思想不受限制能够保障人们在一般情况下从思想的传播和表达中受益，而对表达形式的专有权则能够为著作权人从事智力创作活动提供经济上的激励。他得出的结论是，应从宪法的层面限制著作权而不是为保护表达自由而扩张合理使用原则[7]。特别是著作权法中的合理使用制度，保障了为个人学习、研究目的，为评论、新闻报道目的，为科学研究、教育、图书馆使用等目的而使用著作权作品的自由，使社会公众能够必要地参与分享作品带来的利益。进入权在著作权法中的确立，无疑平衡了著作权与言论自由利益。
国家税务总局


国家税务总局关于中日税收协定及其议定书有关条文解释的通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
最近，一些地区税务机关询问，对中日税收协定（以下简称协定）议定书第一款的规定应如何理解以及该款规定同协定第五条第三款提及的监督管理活动和第五款咨询劳务之间的关系。现就上述条文解释如下：
一、协定议定书第一款关于提供与销售或出租机器设备有关的咨询劳务不构成常设机构的规定，是中日双方基于鼓励经济贸易交流与合作的考虑列入的，是对协定第五条第五款规定的例外处理。议定书中的该款规定应仅适用于缔约国双方企业进行的机器贸易和租赁贸易活动，即缔约国
一方企业向缔约国另一方企业销售或出租机器设备并派遣其雇员或其他人员提供与该项销售或出租有关的咨询劳务。
二、在前述机器贸易或租赁贸易活动中，如果销售或出租机器设备的缔约国一方企业对在缔约国另一方的整个工程项目拥有指挥权或负有全面的技术责任，则不应适用协定议定书第一款的规定，而应视为从事协定第五条第三款所述的监督管理活动，连续超过六个月的构成常设机构。在
具体执行中，该项销售或出租具有以下特征的，应判定为从事监督管理活动：
（一）缔约国一方企业销售或出租的是成套机器设备；
（二）该缔约国一方企业在缔约国另一方提供从土建设计、工程设计和机器设备的安装、调试直到试车等的全面指导，保证该项工程和机器设备验收合格并正常投入使用。
三、协定第五条第五款所述咨询劳务构成常设机构的有关规定，应适用于除本通知第一条所述协定议定书第一款适用范围以外的属于不附带硬件的纯咨询劳务性质的活动。这些活动包括，对工程建设或企业现有生产技术的改造、经营管理的改进和技术选择，投资项目的可行性分析以及
设计方案的选择提供咨询等。
各地在执行中如遇有新问题，请及时提出处理意见连同有关情况，一并报送总局。



1997年7月25日