国务院关于开办民用航空运输企业审批权限的暂行规定

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涉及网络刑事案件管辖权

王双京

［内容提要：网络犯罪将随着网络的普及而大大增加，网络犯罪的管辖权问题也将成为刑事立法、司法的难点之一，本文想通过对于几种管辖模式的分析，为我们的学习提出一点有益的帮助。］


2000年12月28日全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》，《决定》以宣言的形式为我国打击涉及互联网的犯罪提供了法律性的指导意见，体现了国家对于涉及互联网的犯罪重视，同时也为司法机关的工作提出了新的课题。涉及网络刑事案件的管辖权成为要解决的问题之一。
（一）网络刑事案件的特点
１，说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而是作为一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲：电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器(Client/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。
网络空间具有三个主要特性：1
（1）客观性，网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间(或称作"物理空间")一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制，并且使国家权力的的基础。
（2）全球性，这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。
（3）管理的非中心化，互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server)，所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，这正是许多问题产生的根源。
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。
2，涉及网络犯罪的特点：
涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定，保障网络安全，维护市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪2。这些犯罪中有些是以网络为犯罪对象的，有些是利用网络进行犯罪的。故网络犯罪的概念是广泛的。只要使用了互联网就可以认为是涉及网络的犯罪。网络犯罪与传统的犯罪最大不同在于，3网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的，网络把千里之外的人联系在一起。在网络犯罪中传统犯罪场所可以使跨越国家地区的。网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息地按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了。网上违法犯罪者，就象诗中所说的"侠客"那样"十步杀一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名"。网络消除了国境线。给管辖带来了新的问题。同时网络的全球性，使得原本在一个国家的行为只要一旦放入到网络中去，就会变成，一个全球性的问题。
（二）传统的管辖权理论
１，传统的刑事立法管辖权4
传统的刑事管辖权原则主要有以下几种：
属地管辖，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人都适用本国刑法；属地主义管辖又有采用结果地、行为地或者结果行为兼并适用三种具体分类。属地管辖建立在国家对于自己领域内的主权基础上。
属人管辖，是以一个人是国家的公民为前提，本国人犯罪适用本国法律。属人管辖已经得到了普遍的尊重。
保护管辖，对于任何侵犯本国和本国公民利益的行为，本国都拥有管辖权。
普遍管辖，只要发生了犯罪，那么国家就有管辖权。
现今的国家大多不单纯采用一种管辖原则，多采用几种管辖相结合的原则确立自己的管辖范围。我国法律规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。可见我国采用的就是以属地管辖为基础，以属人管辖为原则，保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。
国家行使刑罚权，必然要找到至少一个与犯罪行为的联结点，如，在国家领域内等，国家才可能行使管辖；并且各种联结点对于管辖的作用也并不相同，决定了国家对于哪些行为行使管辖权的不同态度。如，设立最低刑等限制、犯罪地不认为是犯罪的等限制管辖权行使的条件。
2，传统的案件诉讼管辖
案件的诉讼管辖可以分为职能管辖和审判管辖。职能管辖通常解决案件由谁去侦查、立案。审判管辖解决案件由那一级审判组织审理。
我国刑事案件职能管辖权根据案件性质不同由不同机关负责侦查、立案：普通案件由公安机关侦查，一些国家工作人员利用职务犯罪由检察机关负责侦查等，对于自诉案件由法院直接立案处理。
刑事案件的审判管辖基本由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，中级人民法院管辖第一审刑事案件为：危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
目前在司法实践中，案件立案管辖通常与审判管辖相对应，一般案件由哪个法院审判就由哪个法院相对应的侦查机关负责立案侦查。但是有些情况下，犯罪即使不在本级法院的管辖范围内，侦查机关也可以立案。在立案权上，侦查机关没有太多的限制6。
在审判中，我们坚持以犯罪地或者居住地作为联结点，决定犯罪的审判管辖权问题。
（三）网络案件管辖权确定的难点
网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。
属地，传统的管辖理论的最基本联结点，在涉及网络犯罪中确认难度加大，关于哪些地点可以认为是犯罪地，现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中，一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点，大家看法比较一致，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点（中途经过的路游器和目标计算机）和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。
保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。
网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。（例如，计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。）作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国目前还没有达相关的协议。
在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。
（四）涉及网络刑事案件管辖的现状
网络犯罪的现象已经引起了各国的普遍重视。各国纷纷立法或者通过判例解决案件的管辖权问题。案件的管辖权往往被认为是国家主权的象征，各国在管辖问题上大多展开了一场“圈地运动”（扩大本国领域的范围），竞相争夺管辖权。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪6。英国也通过了相似的法案7。
现阶段我国对于涉及网络案件的管辖。
我国的主流观点，网络案件行为（上传、下载、操作计算机）在国内发生，或者，发生在网络的案件只要对于我国内可以产生影响，都可认为是犯罪行为、结果在发生在我国领域内，我国享有管辖权。即，实际上与我国计算机相关的行为，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国又有影响，就直接使用属地原则，既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。
诉讼管辖方面。我国根据职能管辖的不同，对于网络案件的侦查，首先判断案件性质，然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的，在实践中，谁先侦破案件捉到嫌疑人，通常谁移交审查起诉。当双方对于案件管辖有争议时，先立案的获得管辖权。
上述可见，目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在国内的管辖上我国则没有具体的管辖限制，大多数任由侦察机关自己决定是否立案（在民事的网页侵权中表现得最为明显8）。
（五）扩大属地管辖权对于解决涉及网络犯罪的利弊。
首先，对于维护国家主权是有利处的。案件的管辖权是国家司法主权的体现，一个主权独立的国家，有权在自己的领域内设立管辖权。如果其他国家已经认为，通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪，那么如果我国不认为是在本国犯罪，我国的领域的范围就会比别的国家少很多。从维护主权平等的角度我们应当也扩大属地管辖权。
其次，各国通过扩大管辖范围，可以有利的打击日益猖獗的网络犯罪，还网络一片蓝天。可以告诫人们不要妄图利用网络逃避法律。
第三，可以最大限度的保护本国的利益。防止网络成为危害本国的工具。
当然在扩大管辖在一定程度上也是有弊端的。
第一，从维护主权角度出发。扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。国家之间最好是保持合作的态势，如果互相争夺管辖，那么无疑会导致双方的对抗。国家之间的对抗，管辖的互不承认，对于维护本国主权本身是没有任何好处的。主权是国与国的相互承认的价值就减弱了。
商务部 澳门特别行政区经济财政司


《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》


附件5

关于 “服务提供者”定义及相关规定

一、根据《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称《安排》)，内地与澳门特别行政区就“服务提供者”定义及相关规定制定本附件。

二、除非《安排》及其附件另有规定，《安排》及其附件中的"服务提供者"指提供服务的任何人，其中：
（一）“人”指自然人或法人；
（二）“自然人”：
1．对内地而言，指中华人民共和国公民；
2．对澳门而言，指中华人民共和国澳门特别行政区永久性居民；
（三）“法人”指根据内地或澳门特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会（商会）。

三、以法人形式提供服务的澳门服务提供者的具体标准：
（一）除法律服务部门外，澳门服务提供者申请在内地提供附件4中的有关服务时应：
1．根据澳门特别行政区《商法典》、《商业登记法典》或其它有关法规登记 1。法规如有规定，应取得提供该服务的准照或许可。
2．在澳门从事实质性商业经营。其判断标准为：
（1）业务性质和范围
澳门服务提供者在澳门提供服务的性质和范围，应包含其拟在内地提供服务的性质和范围。
（2）年限
澳门服务提供者应已在澳门登记并从事实质性商业经营3年以上（含3年），2 其中：
提供建筑及相关工程服务的澳门服务提供者，应已在澳门登记并从事实质性商业经营5年以上（含5年）；提供房地产服务的澳门服务提供者在澳门从事实质性商业经营的年限不作限制；
提供银行及其它金融服务（不包括保险和证券）的澳门服务提供者，即澳门银行或财务公司，应根据澳门特别行政区《金融体系法律制度》获许可后，从事实质性商业经营5年以上（含5年）；
提供保险及其相关服务的澳门服务提供者，即澳门保险公司，应在澳门登记设立并从事实质性商业经营5年以上（含5年）。
（3）所得补充税
澳门服务提供者在澳门从事实质性商业经营期间应依法缴纳所得补充税。
（4）业务场所
澳门服务提供者应在澳门拥有或租用业务场所从事实质性商业经营，其业务场所应与其业务范围和规模相符合。
提供海运服务的澳门服务提供者，所拥有的船舶总吨位应有50%以上（含50%）在澳门注册。
（5）雇用员工
澳门服务提供者在澳门雇用的员工中在澳门居留不受限制的居民和按澳门有关法规获准在澳门定居的人士应占其员工总数的50%以上。
（二）法律服务部门的澳门律师事务所，申请在内地提供附件4中的有关服务时应：
1. 根据澳门特别行政区有关法规登记设立为澳门律师事务所。
2. 有关律师事务所的独资经营者及所有合伙人应为澳门执业律师。
3. 有关律师事务所的主要业务范围应为在澳门提供本地法律服务。
4. 有关律师事务所、独资经营者或合伙人应依法缴纳所得补充税或职业税。
5．有关律师事务所应在澳门从事实质性商业经营3年以上（含3年）。
6．有关律师事务所应在澳门拥有或租用业务场所从事实质性商业经营。

四、除非《安排》及其附件另有规定，以自然人形式提供服务的澳门服务提供者，应为中华人民共和国澳门特别行政区永久性居民。

五、内地服务提供者应符合本附件第二条的定义，其具体标准由双方磋商制定。

六、澳门服务提供者为取得《安排》中的待遇，应提供：
（一）在澳门服务提供者为法人的情况下，澳门服务提供者应提交经澳门有关机构（人士）核证的文件资料、声明，以及澳门特别行政区政府发出的证明书：
1.文件资料（如适用）
（1）澳门特别行政区商业及动产登记局发出的商业及动产登记证明副本；
（2）澳门特别行政区财政局发出的营业税M/1格式申报书副本；
（3）澳门服务提供者过去3年（或5年）在澳门的公司年报或经审计的财务报表；
（4）澳门服务提供者在澳门拥有或租用业务场所的证明文件正本或副本；3
（5）澳门服务提供者过去3年（或5年）所得补充税申报表及缴税证明的副本；在亏损的情况下，澳门服务提供者仍应提供有关所得补充税申报表及缴税证明的副本；
（6）澳门服务提供者在澳门的雇员在社会保障基金供款凭单副本，以及有关文件或其副本以证明该服务提供者符合本附件第三条第（一）2款第（5）项规定的百分比；
（7）其它证明澳门服务提供者在澳门业务性质和范围的有关文件或其副本；
（8）从事物流、货代服务及仓储服务的澳门服务提供者应取得澳门特别行政区政府确认其具有提供综合运输服务资格的证明。
2.声明
对于任何申请取得《安排》中待遇的澳门服务提供者，其负责人应向澳门特别行政区政府作出声明。4 声明格式由内地和澳门特别行政区双方磋商确定。
3.证明书
澳门服务提供者将本附件第六条第（一）款第1项、第2项规定的文件资料及声明提交澳门特别行政区经济局审核。经济局在认为必要的情况下，委托澳门特别行政区有关政府部门、机构或独立专业机构（人士）作出核实证明。5 经济局认为符合本附件规定的澳门服务提供者标准的，向其出具证明书。证明书内容及格式由内地和澳门特别行政区双方磋商确定。
（二）在澳门服务提供者为自然人的情况下，澳门服务提供者应提供澳门永久性居民的身份证明，其中属于中国公民的还应提供港澳居民来往内地通行证（回乡证）或澳门特别行政区护照。
（三）本附件第六条第（一）款、第（二）款规定的声明、自然人身份证明的复印件，以及经济局认为需要作出核实证明的文件资料，应经澳门特别行政区政府公证部门或内地认可的公证人核证，有关核证的资质与公证书使用的核验程序等由内地和澳门特别行政区双方磋商确定。

七、澳门服务提供者向内地审核机关申请取得《安排》中的待遇，按以下程序进行：
（一）澳门服务提供者申请在内地提供附件4中的服务时，向内地审核机关提交本附件第六条规定的文件资料、声明和证明书。
（二）根据法律法规规定的审核权限，内地审核机关在审核澳门服务提供申请时，一并对澳门服务提供者的资格进行核证。
（三）内地审核机关对澳门服务提供者的资格有异议时，应在规定时间内通知澳门服务提供者，并向商务部通报，由商务部通知澳门特别行政区经济局，并说明原因。澳门服务提供者可通过经济局向商务部提出书面理由，要求给予再次考虑。商务部应在规定时间内书面回复经济局。

八、已在内地提供服务的澳门服务提供者申请取得《安排》中的待遇，应按照本附件第六条、第七条的规定申请。

九、本附件自双方代表正式签署之日起生效。




本附件以中文书就，一式两份。
本附件于二○○三年十月十七日在澳门签署。


中华人民共和国 中华人民共和国
商务部副部长 澳门特别行政区经济财政司司长



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1在澳门登记的海外公司、办事处、联络处、“信箱公司”和特别成立用于为母公司提供某些服务的公司不属于本附件所指的澳门服务提供者。
2自《安排》生效之日起，双方以外的服务提供者通过收购或兼并的方式取得澳门服务提供者50%以上股权满1年的，该被收购或兼并的服务提供者属于澳门服务提供者。

3 申请在内地提供海运服务的澳门服务提供者，应另外提交文件或其副本（已核证）以证明其所拥有的船舶总吨位应有50%以上（含50%）在澳门注册。
4 任何人如作出虚假或不真实声明，将根据澳门法律承担法律责任。
5 在电信部门中，有关提供因特网数据中心业务、存储转发类业务、呼叫中心业务和信息服务业务的澳门服务提供者的业务性质和范围，经济局应委托澳门特别行政区政府电信主管部门作出核实证明。