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江西省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法(2006年)

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 14:17:19  浏览:8752   来源:法律资料网
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江西省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法(2006年)

江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法
(1994年2月22日江西省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过,2006年11月23日江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订)


  江西省人民代表大会常务委员会公告

  第82号

  《江西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》已由江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2006年11月23日通过,现予公布,自2006年12月1日起施行。

江西省人民代表大会常务委员会
2006年11月23日


  第一章 总则

  第一条 根据《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称妇女权益保障法)和相关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 实行男女平等是国家的基本国策。

  保障妇女合法权益是全社会的共同责任。本省行政区域内的机关、团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织和公民应当遵守、执行妇女权益保障法和本办法。

  第三条 县级以上人民政府根据中国妇女发展纲要,制定本行政区域的妇女发展规划,并将其纳入国民经济和社会发展计划。

  县级以上人民政府应当保障本级妇女工作必要的工作经费,并列入财政预算。有条件的地方可以设立妇女维权工作专项资金。第四条各级人民政府负责组织实施妇女权益保障法和本办法。

  县级以上人民政府妇女儿童工作委员会负责组织、协调、指导、督促有关部门做好妇女权益的保障工作,具体职责是:

  (一)组织宣传保护妇女合法权益的法律、法规和政策,组织实施妇女发展规划;

  (二)对保护妇女合法权益的法律、法规和政策的贯彻实施进行检查、监督;

  (三)决定妇女合法权益保障工作中的重大事项;

  (四)对侵害妇女合法权益的重大案件,督促有关部门依法查处;

  (五)表彰、奖励在保障妇女权益工作中成绩显著的单位和个人;

  (六)办理其他妇女权益保障工作的事项。

  妇女儿童工作委员会由本级人民政府以及有关部门和社会团体的负责人组成,其办事机构负责日常工作。

  第五条 县级以上人民政府有关行政部门、人民法院、人民检察院以及工会、共产主义青年团组织应当履行各自职责,保障妇女合法权益。

  乡镇人民政府和城市街道办事处应当明确负责妇女权益保障工作的人员,指导城乡基层群众性自治组织做好妇女权益保障工作。

  各部门、单位在履行职责时,应当互相支持,互相配合。

  第六条 妇女联合会代表和维护妇女的利益,协助国家机关检查、监督有关保护妇女权益的法律、法规和政策的贯彻实施,反映妇女的意愿和要求,提出保护妇女合法权益的意见和建议。第二章政治权利

  第七条 妇女享有与男子平等的选举权和被选举权。

  选举地方各级人民代表大会代表时,女代表所占的比例不得低于20%,并逐步提高。

  第八条 各级人民代表大会常务委员会、人民政府及其工作部门的领导成员中,应当有适当数量的女性成员。

  农村村民委员会和城镇居民委员会成员中,应当有适当数量的女性成员。

  第九条 职工代表大会代表候选人和基层工会委员会委员候选人中,女职工所占比例应当与本单位女职工比例相适应。

  各级工会设立女职工委员会,女职工不足25人的基层工会应当设女职工委员。单位应当为女职工委员会行使职权提供条件。

  第十条 各级人民代表大会及其常务委员会决定重大事项,各级人民政府制定规范性文件,有立法权的人民代表大会及其常务委员会和人民政府制定法规或者规章,对涉及妇女权益的重大问题,应当听取本级妇女联合会的意见。

  机关、团体、企业事业单位制定内部规章制度时,对涉及妇女权益的重大问题,应当听取本单位妇女工作委员会、工会女职工委员会或者工会女职工委员的意见。

  第十一条 各级妇女联合会及其团体会员,可以向机关、团体和企业事业单位推荐女干部。机关、团体和国有企业事业单位在同等条件下应当优先选拔任用女干部。

  第三章 文化教育权益

  第十二条 学校在录取学生时,除国家规定的特殊专业外,不得以性别为由拒绝录取女性,不得提高或者变相提高女性的录取条件,不得制定限制录取女性的比例。

  第十三条 学校应当根据女学生的特点进行心理、生理、卫生、保健教育,提供必要的卫生保健条件,以促进女性青少年身心健康发展。

  第十四条 父母或者其他监护人应当保障适龄女性儿童少年适时入学,接受并完成义务教育。

  适龄女性儿童少年因患疾病或者其他特殊情况需要免予入学或者延缓入学的,由其父母或者其他监护人提出申请,经当地县级以上人民政府教育行政部门或者乡镇人民政府批准,并依照有关法律、法规的规定办理。

  学校应当配合有关行政部门和组织,动员组织适龄女性儿童少年接受义务教育,对辍学的女学生及时做好复学工作。

  第十五 条各级人民政府财政、教育行政部门对接受义务教育的女学生除依法免收学杂费外,对家庭经济确有困难的按照国家和省有关规定免收教科书费并补助寄宿生生活费。

  各级人民政府和学校应当采取措施解决残疾女性儿童少年在学习、生活中遇到的实际困难。

  流动人口中的适龄女性儿童少年有权在流入地学校接受义务教育。学校不得拒绝、歧视,不得提高或者变相提高其收费标准。

  第十六条 各级人民政府应当把扫除妇女中的文盲、半文盲工作纳入扫盲和扫盲后继续教育规划。对未脱盲的妇女采取措施帮助脱盲,并建立扫盲、脱盲档案。

  第十七条 各级人民政府及其有关行政部门应当积极开展妇女职业教育和实用技术培训,提高妇女就业、创业能力。

  第四章 劳动和社会保障权益

  第十八条 用人单位录用职工,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

  用人单位录用女职工应当签订劳动(聘用)合同或者服务协议,其中不得针对结婚、怀孕、产假、哺乳等情况设置不平等条款。

  第十九条 用人单位不得安排女职工从事法律、法规规定的禁忌性劳动,依法对女职工在经期、孕期、产期、哺乳期实行特殊保护。

  第二十条 女职工的休息权利受法律保护。用人单位确需延长工作时间的,应当与工会和女职工协商,加班时间及加班费应当按照法律、法规有关规定执行。

  第二十一条 用人单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,直接或者变相对女职工采取以下行为:

  (一)取消、降低、扣发工资;

  (二)取消、降低福利待遇;

  (三)在晋级、晋职、评定专业技术职务、在职学习进修等方面给予不平等待遇;

  (四)辞退或者单方面解除劳动(聘用)合同或者服务协议,将其转为待聘、待岗人员,但是女职工要求解除劳动(聘用)合同或者服务协议的除外;

  (五)休假期满后不安排回原岗位工作,但女职工同意调换的除外。

  第二十二条 女职工退休年龄应当执行国家退休制度的有关规定。任何单位不得强迫或者变相强迫妇女提前或者延期退休,并不得降低退休待遇。

  第二十三条 各级人民政府应当为妇女劳动就业创造条件和机会,鼓励用人单位招聘待业、失业妇女。

  第二十四条 劳动保障行政部门负责在劳动就业、职业技术培训、劳动报酬、劳动争议、劳动保护等方面维护妇女合法权益,依法加强劳动争议处理和劳动保障监察。

  第二十五条 用人单位应当依法为女职工办理养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险,并及时缴纳社会保险费用。

  女职工在工作时间和工作场所内、上下班途中、因公外出的工作时间、抢险救灾中,发生妊娠中止或者失去生育能力的,经劳动保障行政部门工伤认定后依法享受工伤保险待遇。

  第二十六条 各级人民政府应当推行生育保险制度,逐步建立妇女生育保险基金社会统筹制度,建立健全与生育相关的其他保障制度。

  鼓励妇女住院分娩。对经济确有困难无力承担住院分娩费用的妇女,各级人民政府应当提供必要的经济帮助。

  第二十七条 对无劳动能力、无生活来源、无法定抚养人、扶养人或者赡养人等经济困难的妇女,纳入社会救济范畴。

  对符合城乡医疗救助条件的妇女,由民政部门给予医疗救助。

  第二十八条 用人单位应当每1年至2年免费为女职工进行妇科保健检查。

  卫生行政部门应当采取有效措施,逐步开展对农村妇女妇科疾病的普查工作,并为革命老区、少数民族乡村、边远山区和贫困地区的妇女提供必要的卫生保健条件,预防和治疗常见病、多发病、传染病。

  第五章 财产权益

  第二十九条 夫妻双方对共有财产享有平等权利,任何人不得因女方无收入等不正当理由非法限制或者剥夺女方的财产权益。对夫妻共有财产和家庭共有财产,未经女方本人同意,其他共有人无权出卖、抵押、典当或者作其他处分。

  夫妻对需要登记的共有财产可以联名登记,有关部门应当给予支持。

  第三十条 村民委员会、村民会议、村民代表会议及村民小组制定村民自治章程、村规民约或者决定土地权益等事项时,不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用分配以及宅基地使用等方面依法享有的与男子平等的权益。

  任何单位和个人不得截留、拖欠、剥夺妇女依法应当获得的土地征收或者征用补偿费用。

  第三十一条 农村妇女、因结婚到女方住所落户的男方,在结婚、离婚或者丧偶后,未迁移户口的或者户口迁出后在新居住地未取得土地承包经营权的,原户籍所在地不得取消其土地承包经营权以及相关的各项权利;从落户之日起,享受落户地农村集体经济中的各项权利。

  因父亲死亡、母亲改嫁,户口未随母亲迁出的女性儿童少年,户籍所在地不得强迫其迁出户口,不得取消其土地承包经营权以及相关的各项权利。

  第三十二条 妇女有权依法继承承包土地的收益和投资、流转收益。

  丧偶妇女继承的遗产和其他合法财产由其本人支配,任何人不得干涉。第六章人身权利

  第三十三条 禁止溺、弃、残害女婴、女童。单位和个人发现有溺、弃、残害女婴、女童行为时,应当及时向公安机关报案。

  对确实无法查找到生父母的被弃女婴、女童,由公安机关出具有关证明,送社会福利机构收养。

  第三十四条 禁止歧视、虐待生育女婴或者不生育、无生育能力的妇女。

  禁止歧视、虐待、遗弃老年妇女和病残、弱智、患精神病的妇女。

  第三十五条 单位和个人发现拐卖、绑架妇女或者收买被拐卖、绑架妇女情况的,应当及时向公安机关报案。

  单位和个人有义务协助有关部门解救被拐卖、绑架的妇女,不得以任何方式阻碍解救。

  第三十六条 禁止违背妇女本人意愿,以语言、文字、图片、电子信息、肢体动作等方式对妇女实施性骚扰。

  用人单位应当采取有效措施预防和制止性骚扰。

  第三十七条 禁止组织、强迫、利用妇女借结婚之名骗取财物。

  禁止组织、强迫、引诱女童进行乞讨、卖艺等活动。

  第三十八条 禁止组织、强迫、引诱妇女进行淫秽表演活动。

  禁止任何单位和个人为前款所列行为提供场所或者其他条件。

  第七章 婚姻家庭权益

  第三十九条 任何单位和个人不得干涉妇女婚姻自由。公安机关和其他登记机关凭当事人的结婚证、离婚证、离婚判决书或者调解书办理分迁、落户、财产登记等手续。

  夫妻在办理离婚期间,男方不得侵犯女方的人身权利和财产权利。

  婚姻关系依法解除后,男方不得以不正当理由纠缠女方及其亲属。

  第四十条 男女双方办理结婚登记时,婚姻登记机构应当以口头或者书面形式告知双方法律法规中有关夫妻财产制度和其他权利义务的规定。

  第四十一条 婚姻关系解除时,应当对夫妻共有财产进行分割,男方不得以给付女方生活费等方式,代替夫妻共有财产的分割。但双方协商一致的除外。

  第四十二条 婚姻关系存续期间,夫妻双方享有平等的房屋居住、使用权。任何一方不得限制或者剥夺。

  离婚时,女方无住所且经济困难的,男方有条件提供住所或者暂住居所的,应当提供临时住所。男方提供住所确有困难但经济相对宽裕的,应当给予适当数额的房屋租金资助。

  第四十三条 离婚妇女的房屋承租权受法律保护。夫妻共同承租的房屋,离婚时发生争议的,在同等情形下应当按照优先照顾子女和女方利益的原则解决。

  第四十四条 离婚时,夫妻双方对子女抚养权发生争议,有下列情形之一,且子女随母亲生活对成长无不利影响的,应当优先照顾女方对子女抚养权的请求:

  (一)子女在两周岁以下的;

  (二)女方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的;

  (三)子女随母亲单独生活时间较长的;

  (四)女方无其他子女,而男方尚有其他子女的;

  (五)男方有吸毒、赌博等严重品行或者传染性疾病问题,子女随其生活对成长不利的;

  (六)有其他应当优先照顾女方情形的。

  第四十五条 禁止对妇女实施家庭暴力。各级人民政府应当把预防和制止家庭暴力工作纳入社会治安综合治理范畴。

  第四十六条 公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体、企业事业单位,应当履行各自职责,预防和制止家庭暴力,依法为受害妇女提供救助。

  基层司法行政机构、村(居)民委员会和个人对家庭暴力行为,应当予以劝阻、调解。必要时有义务代为报警。

  公安机关接到有关实施家庭暴力行为的报警,应当及时赶赴现场,对家庭暴力行为予以制止并依法处理。

  家庭暴力行为人在诉讼期间,继续施暴或者以暴力相威胁,妨碍诉讼正常进行的,司法机关应当依法及时采取强制措施。

  第八章 法律责任

  第四十七条 有关机关和单位对侵害妇女权益的行为不予处理或者处理不当的,妇女儿童工作委员会有权要求其说明理由;认为理由不能成立的,有权进行调查或者要求其上级主管机关处理。

  第四十八条 对侵害妇女合法权益的行为,妇女联合会有权召开新闻发布会或者通过大众传播媒介予以揭露、批评。

  第四十九条 对单位或者个人发布歧视、诋毁妇女形象和人格的信息、广告、启事、言论等,妇女联合会有权提出批评并要求有关机关依法处理。

  第五十条 受害妇女在诉讼中遇到困难的,当地司法行政机构、妇女儿童工作委员会、妇女联合会、工会、律师协会、公证员协会、司法鉴定人协会应当给予支持和援助。

  人民法院对经济确有困难需要司法救助的妇女,应当提供司法救助。诉讼费用实行缓交、减交、免交。

  第五十一条 上级人民政府及其职能部门发现下级人民政府及其职能部门,主管部门发现企业事业单位,乡镇人民政府和城市街道办事处发现城乡群众性自治组织,有违反保护妇女权益法律、法规的不当决定或者行为,应当及时制止或者纠正。

  国家机关工作人员未依法履行保护妇女权益职责的,由其所在单位或者上级机关依法给予相应行政处分。

  第五十二条 违反本办法规定,侵害妇女合法权益的,其他法律、法规规定行政处罚的,从其规定;造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十三条 学校违反本办法第十二条、第十五条第三款规定的,由教育行政部门责令限期改正,拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  第五十四条 违反本办法第十四条第一款规定的,由教育行政部门对该父母或者其他监护人进行批评教育,并采取有效措施,责令其立即送适龄女性儿童少年就学。

  父母或者其他监护人居住地为农村的,由乡镇人民政府依照前款规定处理。

  第五十五条 违反本办法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法处理;情节轻微的,由行为人所在单位、村(居)民委员会对其给予批评教育,责令改正。第九章附则

  第五十六条 本办法自2006年12月1日起施行。


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刑事诉讼中,诉讼主体分两类:权力主体,即在刑事诉讼中享有法律所赋予的侦查权、检察权、审判权的公安机关、检察机关和审判机关;权利主体,即诉讼参与人,主要是当事人和其他诉讼参与人,他们在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务。传统的刑事司法将犯罪视为对国家利益和社会利益的侵害,在对犯罪的追诉上,主要实行国家追诉主义,国家作为公诉机关对被告人进行控诉,而切实遭受权利侵害的被害人被边缘化了。现实中,很多轻微的刑事犯罪对国家利益侵害不大,而利益受到侵害最明显的主体是被害人,因此,在刑事犯罪特别是轻微刑事犯罪中,被害人是最应被赋予更多的权利并能够决定自身的利益方向的人。近年来兴起的刑事和解制度即“被害人与加害人的和解”,尊重了被告人和被害人在处理刑事案件中的自主意愿,令这一问题有了明显改观。该制度起源于西方,我国司法实践中也进行了有效的探索,今年的刑诉法修正案就将公诉案件的刑事和解制度作为第五编第二章专门加以规定。刑事和解制度在中外显示出强大的生命力,笔者认为正是因其具有对诉讼主体利益无可替代的价值,下面就在这一维度对刑事和解制度加以论述。

一、刑事和解制度对被害人的价值分析

随着被害人保护运动的兴起,被严重忽视的被害人利益在国际上逐渐得到重视,被害人的地位得到了提升。1996年刑事诉讼法为强化对被害人的保护,增加了相应条款来保障被害人的利益。如允许自诉案件的当事人自行和解,对不立案不起诉决定的申诉权,抗诉申请权等,但这些权利当中,大部分都是增加被害人的追诉能力,满足了他们的报应情感,而被害人恢复的需要并没有被满足。在长时间的诉讼过程中,被害人不但没有得到被告人的道歉和赔偿,由于长期受诉讼所累,心理创伤得不到平复、案件未结的过程中产生的经济费用的承担、对诉讼结果的担忧以及担心矛盾激化、被告人的报复等多重因素,使得被害方不仅无法得到心理上、经济上的补偿,反而更增加了其负担,这也是现实中很多刑事案件出现“私了”的原因。但是“私了”终归无法对被害人得到合理的保障,面对被告方的反悔以及时间流逝证据的消失,最终受损害的还是被害人。

总结起来,刑事和解制度对被害人的价值主要体现在:

1.给予被害人自愿和解的自主权。刑事和解制度建立的初衷就是在不破坏公共利益的前提下体现对被害人的保护。而此次将公诉案件的刑事和解制度纳入到刑事诉讼法中,证实了立法对被害人自主权的尊重和主体地位的承认,体现了被害人地位的提升,使得被害人不仅能参与到刑事诉讼中,更成为参与解决矛盾冲突的主导者。被害人有权利决定是否进入和解程序,给予被害人对案件处置方式的自主权选择权,有利于其更好的维护切身利益。

2.和解的效力得到法律的保障,避免了私自协议的不确定性。

3.诉讼及时及履行及时。刑事和解制度可以在法庭审判之前,甚至是在公安检察阶段进行,避免了长期诉讼带来的不确定性。它通常是在和解协议履行的基础上生效,履行及时,避免了诉讼后执行难的问题,解决了被害方的后顾之忧。

4.有利于案结事了。和解制度因为有了被害人的参与,使双方在一个平和、自然的环境中解决纠纷,避免了多次盘问对被害方造成的身心伤害。和解出于自愿,被害方容易对和解结果产生认同和满足,从而审判结果更容易被接受,和解后矛盾得到进一步化解,从而更能够实现案结事了,达到和谐统一。

二、刑事和解制度对被告人的价值分析

刑事和解制度对被告人的意义重大,主要体现在以下的几个方面:

1.减少审前羁押和刑罚的适用。因刑事和解而减少的审前羁押和刑罚的适用,不仅可以防止短期刑罚对轻刑罪犯羁押造成的“交叉感染”,还可以避免对被告人张贴“犯罪”的标签,也有利于防止被告人不良内心定位。

2.消除被害方的对抗情绪。刑事和解制度可以消除被害人和犯罪人之间的对抗状态,在沟通的过程中,犯罪人的行为在一定程度上得到了被害人的谅解,从而国家和犯罪人之间的对抗状态也得到了消除或者缓解。

3.真正做到案结事了。刑事和解出于自愿达成,缺少了对责任归属的争执,减少了双方的敌意和争执,双方更为真诚的对话和沟通更有利于被告方冷静地认识到自身行为的严重后果,从而真诚悔过,进而减少因诉讼冲突而对被害方产生的怨恨和对未来判决结果不满而引发的次生问题。

4.及时诉讼。与被害方相比,及时诉讼对被告方的意义更为重大,快速审理刑事和解能够在公权力的主持下进行和解,有利于短期内达到案结事了,进而不影响被告人的生活。

5.对被告人合理利益的保护。刑事和解制度由公权力的主持下进行,具有权威性,使得被告方担心被害方漫天要价的顾虑,有助于和解的真诚性和实质性。

6.有利于被告人再社会化。刑事和解制度能够及时地将案件以双方都满意的方式迅速解决,使得造成的损害尚未扩大的情况下消除,从而使得被告人尽快地走出犯罪的阴影,重返社会,不影响其家庭、社会地位等,而刑事和解在这一点上体现了不可取代的价值,同时,刑事和解后的减轻、免除刑罚,防止刑事惩罚对被告人的家庭和社会关系造成不利的影响,体现了对被告人回归社会的需要,特别是对于未成年人有着极其重要的意义。

三、刑事和解制度对权力主体的价值分析

除了被害人与被告人外,刑事和解制度对公权力机关所代表的国家利益也是有益的,主要体现在:

1.效率价值。此次刑事诉讼法增加了公诉案件的和解制度,这一制度作为一种有效的诉讼分流机制能够大大提高效率,特别是在公安、检察阶段将轻刑案件解决,防止一些轻刑案件进入审判程序,减少诉讼资源的浪费。由于其在案件发生初期,在双方自愿的前提下达成的协议,避免了一味的判决使双方产生抵触情绪从而引起上诉、申诉、信访等问题,也解决了后续的执行问题,将处理轻刑案件的社会成本大大降低。

2.减少审前羁押和刑罚适用。轻刑案件及时地达成和解可有效减少审前羁押和刑罚适用,不仅节约了司法资源,也有利于刑罚轻缓化的趋势。

3.解决疑难案件。大量轻刑案件牵涉了司法机关的很多精力,虽然案件轻微,整体对社会危害不大,但是这些轻刑案件常常因为只有言辞证据,客观证据不固定、易流失等问题成为疑难复杂案件,如果严格按照法律规定处理,很难使当事人满意;如果综合考虑当事人的意愿判决,于法又无据。如果没有一个初期的分流机制,案件数量的巨大和程序的繁杂将直接影响到公安、检察、法院对重大案件、恶性案件的打击力度。和解制度的确立,对权力主体而言,能够以一种双方都接受的方式解决纠纷,不仅能够息诉罢访,案结事了,由于其将矛盾迅速化解在公诉程序的初期,进而大量地节约司法资源,实现公平正义和诉讼效率的有机统一。

4.消除双方矛盾,防止次生事件,真正做到法律效果和社会效果的统一。刑事和解制度能够及时回复被犯罪破坏的社会秩序,防止由犯罪引发的报复、群体事件等次生问题。同时我们也欣喜地看到,在刑事诉讼中允许被害方和被告方作为主体参与到诉讼中,表达自己对于诉讼的需求,进行适当的和解,是公权力的让渡,是民主的体现,也是刑事诉讼主体意愿的体现,是主体地位的回归。

我国的刑事和解制度是在考察我国国情和实践经验的基础上提炼出的,非常具有现实意义,是当前构建和谐社会理论在法治进程中的表现,更体现了对于被害人权利的关注。当然,任何制度的建立并得到有效实施都不是一蹴而就的,它需要有一个循序渐进的过程,要随着社会的发展、民众法制观念的增强而不断适应、完善。我们期待其在实践中产生更大的作用,但也要注意,在执行的过程中要确保其在法律的框架内有序、健康地发展,避免由此滋生不公正、腐败等问题发生。

(作者单位:最高人民法院)
◇韩长印 上海交通大学法学院 教授

  关键词: 破产法/破产撤销权/托管债务人/偏颇行为/多重抵押/浮动抵押
  内容提要: 破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题,是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人,抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式,对到期债务个别清偿中“债务人财产受益除外”这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。

  破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为,在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第31条、第32条、第34条对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等作了规定。但是,无论是从规范分析还是从实务操作的角度看,破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。目前,较为突出的问题主要表现为破产重整程序中破产撤销权的行使主体、多重抵押担保中撤销利益的保留以及对偏颇行为行使撤销权的例外抗辩等方面。有鉴于此,笔者拟对上述问题作些探讨,以期对我国破产法的理论和实践有所助益。

  一、破产重整程序中破产撤销权的行使主体

  《企业破产法》第34条规定:“因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回”。由此可见,该条规定把破产撤销权的行使主体确定为破产管理人。问题在于,《企业破产法》第73条规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使”,那么,破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后,撤销权是否应当同时转由债务人行使呢?

  对此,有学者指出,我国企业破产法“在重整程序中借鉴了美国的经管债务人(即占有中的债务人)制度,规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。不同的是,在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人……考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突,而我国目前债务人的破产欺诈行为严重,诚信不足,所以撤销权不宜由经管债务人自行行使,仍应由管理人统一行使”。[2]

  应当说,我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰,[3]因为一方面,《企业破产法》第73条第1款规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。另一方面,《企业破产法》第73条第2款又规定,在债务人自行管理财产和营业事务的情况下,“管理人的职权由债务人行使”。于此情形,债务人“自行管理财产和营业事务”本身是否包括“行使破产撤销权”的内容、债务人代行的管理人职权中是否当然包括“行使破产撤销权”的内容呢?法律规定语焉不详。

  笔者认为,在破产重整程序中,当债务人自行管理财产和营业事务之后,破产撤销权应当由债务人(以下称托管债务人)行使;[4]并且由于在破产重整程序中以债务人(而非管理人)负责重整事务为常态,[5]因此明确赋予托管债务人以破产撤销权具有较为突出的现实意义。其理由如下:

  1.它是由托管债务人的法定职责决定的。在债务人负责重整事务的情况下,管理人的职权由债务人代为行使,《企业破产法》并未另外赋予管理人以破产撤销权。《企业破产法》第73条规定,一旦债务人申请管理破产重整事务并且得到人民法院批准,管理人的职权便概括性地移转给债务人行使,此时管理人仅仅享有监督权(即便是在破产重整程序终结之后的重整计划执行期间和监督期间,[6]管理人也仅仅享有监督重整计划执行的权利),[7]并不享有监督权之外的其他职权,当然也不享有破产撤销权。如果将《企业破产法》的现行规定解释为由管理人行使破产撤销权,那么既可能与《企业破产法》设立托管债务人的初衷相违背,又可能使重整企业陷入同时存在托管债务人、管理人两个法定代表人的尴尬境地。

  2.它是由托管债务人的双重身份决定的。破产重整程序中的债务人作为托管债务人,其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。[8]这是因为:(1)托管债务人既具有债务人的身份,继续负责管理债务人的财产和营业事务,又具有托管人的身份,担当托管人的全部职权和职责(不含管理人对债务人的监督权和调查权),[9]包括代表破产财团起诉或者应诉、行使破产撤销权并追回相关的财产和利益等。[10](2)托管债务人的双重信义义务由此开始发生转变。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业,其投资者的剩余索取权尚未完全归零,因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上,债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务,此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上,需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务,具体表现在对破产财团(重整中的债务人)的忠实和勤勉义务方面,履行善良管理人应当尽到的注意义务,以及包括避免利益冲突、克制自我交易、公平对待所有当事人、尽力使破产财团价值最大化在内的忠诚义务等。[11]由此,负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护,无疑当属托管债务人的重要职责。

  二、多重抵押担保中撤销利益的保留问题

  (一)多重抵押中撤销利益的处置模式

  债务人就某项特定财产设置两项以上抵押权时,如果前次序抵押权被依法撤销,那么后次序抵押权是否当然升进也是破产撤销权行使过程中亟须明确的问题。抵押人具有足够的清偿能力而未进入破产程序时,抵押权人的次序权或者顺位先后通常不具有明显的法律意义,原因在于后次序抵押权即便属于不足额抵押,由于其有权对债务人的全部责任财产实施求偿,因此通常不存在债权实现方面的风险。但在抵押人陷入破产的场合,抵押财产便成为抵押权得以实现的主要保障,位居次级顺位的不足额抵押债权人,如果不能于先顺位抵押权被依法撤销后获得相应的次序升进,那么其债权余额将被视为普通债权,此时的抵押权实现顺位是否升进问题就显得至为重要。我国担保法和物权法对此并未作出相应的规定。

  在立法例上,同一标的物之上有多个抵押权存在时,对多重抵押中撤销利益的处理模式有次序升进主义与次序固定主义之别。次序升进主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,前次序抵押权因拍卖抵押物以外的原因消灭时,后次序各个抵押权当然依次升进;次序固定主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,在先次序抵押权消灭时,后次序抵押权固定在原次序位置并不升进。

  次序升进主义的立法理由在于,民法上之抵押权乃为担保债权而设,系从属于主权利即担保债权之从权利。抵押权既系以担保债权之清偿为目的,则于债权消灭时,自无继续存在之理由。[12]次序固定主义的立法理由在于,“近代抵押权已自保全抵押向投资抵押进化,抵押权所支配之抵押物交换价值,乃是一项纯价值权,自应予以独立,俾得在金融交易市场上流通,扮演金钱投资媒介手段之角色,是以抵押权所支配之上述价值,自应处于独立与稳定之状态,抵押权次序之固定,即为其中一项重要原则”。[13]

  (二)破产程序中多重抵押之撤销利益采次序固定主义模式的合理性

  就破产程序中遇到撤销利益是否保留问题的处理方法,笔者主张采用次序固定主义模式。其理由主要有以下两个方面:

  1.次序固定主义模式本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则。我国台湾地区民法理论界早在20世纪60年代就明显倾向于次序固定主义的立法模式。[14]正如有学者指出的:“学者间一致认为:就债权人方面言,原居于第二次序之二号抵押权,原仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受清偿之机会,今因偶然情势,跃居第一次序,得受优先清偿,无疑受意外之利益。就债务人方面言,设定第二次序抵押权所负担之利息较高,其他条件亦较苛,若因升进关系,使原居于第二次序之抵押权人得先于他债权人而受清偿,对于债务人极为不利。因之,次序升进办法,极不合理,有急速改正之必要”。[15]应当承认,两相比较而言,次序升进主义的立法缺陷更为明显,“后次序抵押权人于设定抵押权时,对其次序在后,优先受偿之机会并非十足保障之不利状况,实已充分认知,因此一般而言,后次序抵押权人均以提高利率或约定其他较先次序抵押权人优厚之条件,弥补其不利。然先次序抵押权消灭时,无论原因为何,后次序抵押权当然升进,此不仅使后次序抵押权人,因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由,获致原来所未能支配之担保价值,已非合理,且后次序抵押权升进,占用先次序之结果,使得所有人无法利用该先次序抵押权,获取必要与有利之融资,对所有人而言,亦非适当”。[16]此外,《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在两项以上的抵押权产生竞合时,对抵押权的协议变更和实现顺位采取的是严格限定的立法态度。例如,《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响”。《物权法》第199条还规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。上述规定虽然并未涉及债务人破产以及前顺位抵押权被撤销情况下的次序安排问题,但从其蕴含的立法精神看,足见其更倾向于倡导抵押次序固定主义的做法。

  2.次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义,并且更符合担保物权的从属性特征的话,那么,在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义,将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看,破产法的立法宗旨包括两个方面:一是全体债权人利益的最大化,二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能,[18]其对诈欺行为的撤销,主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨;而对偏颇行为的撤销,则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言,破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权,分别确立不同的立法态度,即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权,从破产财团中优先受偿;而破产程序开始之前的债权则构成破产债权,只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话,那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言,“若债务之成立与担保之提供系同时为之者,则非偏颇行为,此乃因为担保权与债务同时发生者,双方所订立之契约,由原始之对人契约变为对物契约,因此担保之要求为约内要求,担保之提供为一种有偿行为;而在现有债务后提供担保之情形,担保之要求即为约外要求,担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说,无论是破产程序开始之前还是开始之后,如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的,那么不涉及破产撤销权问题,但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权(现有债权),并且该债权在成立之时并未设置担保,那么在撤销权的法定追溯期限内(我国为受理破产申请前1年内),以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为,即属于可撤销行为,与破产债权公平受偿的破产法原则相悖;同理,如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前,已经存在受偿次序、受偿比例(不足额担保的场合)等方面的差异,那么,仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由,那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权,但如果此时采取次序升进主义,那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此,此时采取次序固定主义模式,更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。

三、到期债务个别清偿撤销的抗辩事由

  《企业破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有本法第2条第1款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外”。从该条关于到期债务个别清偿的撤销要件看,如果债权人要想免于到期债务受偿行为的撤销,那么必须证明其对到期债务的受偿行为符合两项抗辩事由之一:(1)到期债务的受偿发生在债务人达到破产界限之前;(2)该个别受偿行为能够使债务人的财产受益。兹分述如下。

  (一)对到期债务的清偿发生在债务人形成破产原因之前

  本来,如果没有破产程序的启动,那么到期债务的个别清偿一般是合法的或者不应撤销的,并且债权人对破产程序的开始可能事实上没有预知或者不可能预知,因而很难说他们有接受偏颇行为的恶意动机,破产法如果不分“青红皂白”地一概予以撤销,那么就会使债权人大惑不解并对其合法权益造成损害。[20]然而,破产法上对偏颇行为的撤销权或许是“偏颇行为(撤销)制度最能彰显破产程序颠倒乾坤的威力”[21]所在,也是破产法作为一种总括强制执行程序与破产法之外的个别强制执行程序的主要差别所在。在债务人并未丧失偿债能力时,债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则,而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后,前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[22]加之,民商事法律规范并非全以民商事主体的行为作为其立法本位,社会资源的公平分配也是一些民商事法律规范的立法本位。正如曾世雄教授所言,当取得利益或取得生活资源的方法合法,但取得的结果却发生资源分配不公的现象时,即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法,则利益应归取得利益的当事人;反之,若尊重资源分配的合理性,则应将利益设法调回而归还他方当事人。[23]

  但是,我们应当看到,即便同样是偏颇清偿行为,对到期债务的清偿毕竟明显不同于对未到期债务的清偿,两者起码在偏离债权人公平受偿这一破产立法宗旨的程度上存在较大差别,从合理平衡破产财团与不同性质破产撤销权相对人之间的利益关系角度看,法律对此应当区分对待。例如,《企业破产法》第31条第3项、第4项对“未到期债务”的清偿行为的撤销就采取了一概撤销的方式,并没有附加任何抗辩或者除外事由。《企业破产法》第31条的立法逻辑在于:法院受理破产申请之前的1年期内,法律推定债务人是存在破产原因的,此间对“未到期债务”的清偿一概予以撤销,不允许任何抗辩事由的存在,也不允许以相反的事实推翻法律的推定;而《企业破产法》第32条对6个月追溯期内“到期债务”的清偿则附加了一个抗辩事由(实际出现破产原因)和一种例外情形(使债务人财产受益)。[24]这样说来,在到期债务的清偿行为发生时债务人是否实际陷入破产境地,对能否行使撤销权就显得至关重要。

  笔者认为,在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时,应当注意以下问题:

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