国家税务总局关于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的补充通知

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对新闻肖像照片的法律思考

??兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所 　潘志国律师


引 子

近悉，某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此，仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考，以求教同仁，引共鸣，促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点，笔者归纳六点展开讨论，欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法；2、该照片是否属于新闻肖像照片；3、报社使用照片是否属于合理使用；4、报社是否营利；5、肖像人是否存在损害事实；6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定，可知：民法通则第一百条为授权性规定，意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用，也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外，探求《民法通则》第一百二十条，其规定了新闻侵权的归责原则，即过错责任原则。其侵权法律构成要件为：行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一：报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否，首先要从以下三方面进行评价：
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品；2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行；3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中，并不能直接找到其相应法律规范，其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定，即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准，报社就可以印发广告宣传品，可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时，其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分，报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次，其并不能直接作为司法审判的法律渊源，除非其符合社会公共利益，并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则，其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据，其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否，首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性，即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等；其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定；最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为，则应综合判断，以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二：该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片，具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片，笔者认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传?`要求。
符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。


焦点之三：报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片，如系作者抓拍，而这些照片本身又具有营利性质，是否就侵犯肖像人肖像权呢？从目前我国法律规定上，我们尚找不到这一方面的明确答案，究其原因，是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动，就有可能被新闻记者摄入镜头，这属于一般常识，所以群众参加公共活动的本身，应视为默许记者对其肖像进行报道。另外，公共活动本身体现的是国家和社会公共利益，因此，新闻媒介刊登这些肖像，尽管具有营利性质，但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益，故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用，不仅与自然人个人关系密切，同时还关系到国家和社会公共利益，故各国在肖像权法律保护制度中，都对自然人的肖像权进行了某些限制，当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时，考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性，应予保护公共利益，牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界，一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权，即使未经本人同意也阻却违法性，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用，确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四：报社是否营利
中国 土库曼斯坦


中华人民共和国和土库曼斯坦关于建立战略伙伴关系的联合宣言（全文）



　　中国国家主席习近平和土库曼斯坦总统别尔德穆哈梅多夫3日在阿什哈巴德签署了《中华人民共和国和土库曼斯坦关于建立战略伙伴关系的联合宣言》。联合宣言全文如下：




中华人民共和国和土库曼斯坦关于建立战略伙伴关系的联合宣言




　　应土库曼斯坦总统库尔班古力·别尔德穆哈梅多夫邀请，中华人民共和国主席习近平于2013年9月3日至4日对土库曼斯坦进行国事访问。

　　两国元首在亲切友好的气氛中就双边关系、各领域合作及共同关心的国际和地区问题深入交换意见，达成广泛共识。

　　中华人民共和国主席和土库曼斯坦总统高度评价建交21年来两国各领域合作发展取得的重大成就，重申1998年8月31日签订的《中华人民共和国和土库曼斯坦关于进一步发展和加强两国友好合作关系的联合声明》、2007年7月17日签订的《中华人民共和国和土库曼斯坦关于进一步巩固和发展友好合作关系的联合声明》以及2011年11月23日签订的《中华人民共和国和土库曼斯坦关于全面深化中土友好合作关系的联合声明》具有历史和现实意义，为两国关系发展奠定了坚实的法律基础。

　　双方认为，只有秉持相互尊重、平等互利原则，才能有效完成中土合作任务，保持双边关系的高速发展。双方讨论了双边关系和国际合作中的现实问题，声明如下：

　　一

　　双方一致决定将两国关系提升至战略伙伴关系水平，强调不管国际和地区形势如何变化，发展中土战略伙伴关系都是中国和土库曼斯坦外交政策的优先方向之一。

　　双方将恪守两国建交公报及建交以来其他双边政治文件中确定的原则，落实两国领导人达成的各项共识，进一步密切两国各级别往来，不断扩大和深化双方全方位合作。

　　双方将继续相互坚定支持对方为维护国家主权、安全和领土完整所做的努力，不允许在本国领土上成立损害对方主权、安全和领土完整的组织和团体，并禁止其活动。

　　土方重申，中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府，台湾是中国领土不可分割的一部分。土方坚定奉行一个中国政策，反对任何形式的“台独”，支持台湾海峡两岸关系和平发展，支持中国政府为实现国家统一所做的一切努力。

　　中方重申，支持土库曼斯坦人民走符合本国国情的发展道路，支持土库曼斯坦领导人和政府为保障社会稳定、经济发展和民族和睦所采取的政策和措施，支持土库曼斯坦奉行永久积极中立政策，反对任何外部势力以任何形式、任何借口干涉土库曼斯坦内政。

　　二

　　双方将充分发挥中土合作委员会及其分委会的重要作用，加强经济社会发展政策的沟通与协调，发挥互补优势，充实合作内涵，提升合作水平。

　　双方将全面落实《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府经济贸易合作协定》，充分利用中国－亚欧博览会等平台开展地方经贸合作，扩大双边贸易规模，提升经贸合作质量。

　　双方将全面扩大基础设施建设、电信、化工、纺织工业、农业、卫生、高科技等领域合作，确立并实施新的互利合作项目。

　　双方将加快实施土库曼斯坦电信网络现代化和在各领域开展卫星应用合作。

　　双方将落实商定的提供援助和信贷实施项目，加强包括铁路交通在内的基础设施领域合作。

　　双方将采取措施促进并保护相互投资，为两国企业在对方国家开展业务提供支持，研究完善执行两国合作项目的企业人员往来程序。

　　三

　　双方高度评价两国能源合作的成果及发展前景，将本着平等互利的合作原则，继续发展长期稳定的能源战略合作。

　　双方将采取相应措施，确保中国－土库曼斯坦天然气管道A、B线安全稳定运营，在各自责任范围内实施好阿姆河右岸天然气区块开发项目。

　　双方强调，修建中国－土库曼斯坦天然气管道是惠及中国和土库曼斯坦的战略项目。双方将在相关领域共同努力，加紧解决技术性问题，以便完成C线建设并做好输气准备，启动D线建设，确保2016年建成并通气，实现每年通过天然气管道运送土库曼斯坦天然气达到650亿立方米的目标。

　　四

　　双方一致谴责和反对包括“东突”势力在内任何形式的“三股势力”。双方指出，恐怖主义、分裂主义、极端主义和跨国有组织犯罪、非法贩运武器弹药、麻醉药品、精神药物和易制毒化学品、经济犯罪对本地区安全与稳定构成现实威胁。

　　双方重申，将恪守《中华人民共和国和土库曼斯坦关于打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的合作协定》，全面加强两国执法安全部门以及其他相关部门的协调与合作，共同打击“三股势力”、走私和跨国有组织犯罪，维护两国及本地区的和平与安宁。

　　双方高度评价中土安全合作分委会对促进两国执法安全和防务合作所发挥的统筹、协调和指导作用，决心继续深化两国执法安全和防务部门的对口交流与合作，共同防范和打击各种危害两国安全的活动，加强在情报交流、大型活动安保、人员培训、强化武装力量战斗力、通信安全等领域的合作。

　　双方决定着手建立确保中国－土库曼斯坦天然气管道等两国大型天然气合作项目安全运营的合作机制。

　　五

　　双方强调，人文合作对巩固两国世代友好意义重大。双方愿继续扩大文化、教育、科学、艺术、体育、旅游、档案等领域的交流与合作。

　　双方决定互办文化日，加强艺术团体互访,扩大广播影视、新闻出版、社会科学等领域的合作，支持地方和民间团体开展友好交流。

　　双方将继续扩大教育领域合作，加强在互派留学生、语言教学等方面的合作。中方将根据土方需要，进一步增加土库曼斯坦来华留学生中国政府奖学金名额。

　　双方将密切两国运动协会间的合作，在国际体育事务中加强沟通与协调。中方支持土方2017年举办第五届亚洲室内与武道运动会，并愿提供力所能及的帮助。

　　双方鼓励本国公民赴对方国家旅游。

　　六

　　双方强调，中亚国家拥有独特的历史文化传统，国际社会应尊重中亚各国人民根据本国国情选择的发展道路。

　　中方高度评价土方在维护中亚地区安全、稳定与发展方面所做的努力，愿同土方在双边及多边框架内加强合作，共同应对区域性和全球性挑战，为促进本地区乃至世界的持久和平、稳定与繁荣作出应有贡献。

　　双方指出，中亚地区的安全与稳定同阿富汗局势密切相关。双方支持国际社会在尊重阿独立、主权、统一和领土完整的基础上重建阿富汗的努力，并愿与国际社会一道，积极参与阿和平重建进程，为推动建立一个和平、稳定、独立、发展的阿富汗而不懈努力。

　　七

　　双方指出，联合国在维护世界和平、促进共同发展和推动国际合作方面发挥着核心作用，支持联合国及其安理会进行合理、必要的改革。双方一致认为，安理会改革应优先增加发展中国家代表性，以便让更多国家参与安理会决策。安理会改革应着眼长远，继续通过民主协商，寻求“一揽子”解决方案，并达成最广泛一致。

　　双方愿继续加强在联合国框架内的多边合作，就共同关心的国际和地区问题保持密切接触与协商，为两国发展创造良好的国际环境。

　　中方高度评价土方为保障联合国中亚地区预防外交中心正常运行所做的努力，愿与该中心继续开展合作，加强双方的协作与协调。



中华人民共和国主席

习近平


土库曼斯坦总统

库尔班古力·别尔德穆哈梅多夫


二0一三年九月三日于阿什哈巴德