延边朝鲜族自治州发展朝医药条例

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论近代西方法治的形成

贡太雷


人治绝非法治，然而理论意义上的法制也并非就是法治，法治是一种实践。实践是其灵魂的之所在，法治的产生并非人们最向往的，它的出现是人们发现自己并非一台机器上的部件，而是一个个平等独立的个体之后的，是人们开始尊重自我意志，掌握应属自己的东西，否定存在凌驾于众人之上的人格化权威的体现。人们选择法治一定意义上可以说是不得已而为之，正如人们建立政府一样（当然是有限、健康的政府）—这岂不是人性恶的明证吗？笔者深知法治并非自己可以阐释，本文仅浅论近代西方法治的形成并非实证分析。
首先，西方法治（西方这里仅指欧洲和美国发达资本主义国家，不涉及日本）的形成一定程度上得益于宗教，尽管我们知道法治与宗教是两回事，法治毕竟是世俗的东西，与宗教之间有着不可逾越的鸿沟，法治讲究正义，宗教是宽容是仁慈。欧洲大陆（美国可以说是欧洲的延伸）虽然政治、军事、经济迥异，可是意识形态上是异常相似的，都是基督教笼罩着他的精神世界。首先，教权的发展变化，导致教权与王权之间不断冲突变化，这种冲突为法治形成，营造了有利空间；其次，宗教的发展与改革，尤其家路德等人的改革，以及教旨，让人们坚信，上帝面前人人平等，所有子民皆有权利根据自己的心灵理解《圣经》获得幸福的方式与上帝交流，再次，每个教徒之间没有至少精神上的依附，未能形成人格化的权威，只有神、上帝是无上的。
西方法治的形成其渊源可以追溯至古希腊、古罗马。古希腊是一个奴隶制商品生产发展方式，是崇尚智慧的民族，其被斯巴达所败，可以说是体内战胜智力而非征服，古希腊人强调民主，并不太考虑人与人之间的关系而是强调人与城邦（一群人集合在一起）的关系。他们的城邦是民主的无疑，不过这太幼稚，也正是如此为他的灭亡埋下一颗定时炸弹。希腊人作为城邦的一分子消失了，但他启发人们，作为一个公民参与政治生活是完全平等的，不考虑任何因素，古罗马相对古希腊是比较务实的民族，他们将古希腊的抽象东西付诸实践，在古罗马，人与人是平等独立的，人与人之间是通过契约而建立关系饿，突出人与人之间形成上的平等，其发达与私法为后来法治建设作了巨大的贡献。
法治属于上层建筑，经济基础决定上层建筑，生产力决定生产关系，这是马克思哲学的基本原理，纵观西方，古希腊、古罗马是奴隶制商品生产方式，抛开中世纪，17、18世纪的西方依然恢复商品生产方式，马克思说过：“商品经济是天生的平等派”，换句话说，生意有利于自由、平等与宽容，试想，原始社会，个体必须依赖群体，生产时必须以群体出现否则必将完蛋。封建社会下，大地主和王室占有大量土地这种优势产权而造成了人身依附关系，可想知没有独立的人格化何以有法治，再想，做生意的双方都有可供“交换”的东西，包括资本，倘若有特权，可以以少换多，以劣换优，那是现实吗？正如有人说过“权利产生于斤斤计较”。
现在我们来看一下西方法治理论与基石。“17、18世纪的英国，既是近代自由主义的故乡，也是近代法治主义的故乡”。哈林顿提出了法治共和国的模式构想，“以自由为最高价值准则，以法律为绝对统治国家体制”，“洛克政治学说的基调在于维护个人的自由权利”。这一基调是法治主义的奠基石。18世纪的法国，孟德斯鸠继承了洛克的思想，提出“三权分立”，注意法的精神，权力是在法律之下的要求以权力制约权力，指出权力具有扩张性，其实这种制约就是用狂热徒来制约另一个狂热徒，再看卢梭，他的“社会契约”“人民主权”以及“合法政府”“法律至上”这些都为西方法治埋下了基石，还有美国如潘思的人权学说，这些都可以说是西方法治理论的基石。
下面看一下法、美、英三国法治的形成
法国追溯到日耳曼帝国，日耳曼征服罗马后被称为“蛮国”笔者认为征服并非一定是错，毕竟当时罗马已无昔日风光，之所以“蛮”在于他让独立的个体再次消失，而成为一群乌合之众，个人自由消逝了，然而在一些城市，如威尼斯、佛罗伦萨等那里依然保留了商业文化，形成了市民阶级，由于商业与宗教绝不会坐在一起进餐，所以市民阶段先联合王权去垮教权，让教权把在世俗社会的触角伸回，否则砍断之，可后来呢？王权专制下的贵族们又有特权，而市民阶段已逐步壮大形成重大障碍，结果革命爆发，有启蒙思想，有了自己合法的理论，拿破仑也出现了一场革命既是政治革命也是文化革命，伴随法文化以及近代自然法思想，法治进程也逐步开始并形成。
英国与法国迥异，如果说法国法治形成是一场轰轰烈烈的革命推动的英国则为改良逐步推进，更可以说是王权与贵族以及资产阶级相互妥协的产物，1066年诺曼人征服英伦三岛建立近代意义上的英国，威廉一世国王为了统治被征服者，制定普通法，并逐步让国王法院削弱地方法院，普通法关注“公平”着重救济，这一举措也导致王权的最终弱化，贵族们另一面积极反抗王权，并通过法律逐步限制王权，奠定了权力受法律限制的法治的原则，在加上后来罗马法的影响形成衡平法，英国最终形成法治，确立了以判例法为主，同时尊重法律程序化、简明化，他们虽保留王权，但议会至上，法律至上已成定局。
如果说英国这个岛国受法国革命冲击较小，那么美国更是甚微，美国的特点决定了他的与众不同，美国可以说是英国的移民，但我们决不可小看这些移民，南方的移民都是受过良好的教育的绅士以及一些不服英王被遣送来的手工业者，他们来到北美大陆绝大部分是来“淘金”的，只要自己努力便会有个人的财富，由于移民增加，人们之间对财产等便有争议，于是大家（只有白人可以参加）便不得不寻求解决办法，由于移民他们职业、信仰、经商一致性，又都自由，于是标志着议会制的形成在北美登陆的弗吉民亚会议正式形成。再看北方，这与南方大为不同，这里移民并非来淘金“而是寻求信仰自由，能够找一方圣土自由礼拜上帝的清教徒和其它信仰的教徒，他们各自的经历使他们一登上北美大陆”便决定按多数人的意愿进行管理，尊重个人自由，不存在绝对人格化权威，正如后来有人让华盛顿建立帝国一样，大多数北美人是嗤之以鼻的，他们签署了“五月花号公约”。
如果说先有美利坚宪法，后有美国，则也可以说，先有美国的乡镇、州而后才有美国。他们的州并非我们意义上的省，他们有宪法，有各自的行政、立法与司法体制，在联邦成立前，各州皆可称为一个个独立国，看一下美国历史就知，独立战争一定意义上是美国人考虑如何建国，建造什么样的体制问题并非是独立于英国简单意义上的战争，我们知道许多州是有特许状的，独立战争一胜利，美国有志之士便考虑建造一个什么样的体制，他们不想模仿英国也不想模仿英国也不想沿用法国，他们用自己的指挥建造，首先邦联，这种太松散了，而且各州无视邦联，派出代表为各州二流官员，英国人戏称“你们再派大使，派13个来”后来由于各州了不同，世际交易几乎完蛋，许多大资本家，银行家纷纷感到无奈，英国人笑称让他们自己分散吧，华盛顿曾说过，若没有一部宪法，我们的胜利成果迟早完蛋，必须拥有一套机制巩固胜利成果。这时制宪会议便提上日程，大家都知道制宪会议的55名代表中，有40名是各州的大资本家，有12名银行家，有5名豪门，当然也有如汉密尔顿等专家，他们大多数目的是维护自身利益，因此大会争议颇多，宪法的制定可以说是一种妥协，宪法修正案等也是后来逐步加进的，这部宪法逐步被名殖民地批准，除罗得兰州外，制宪中，体现了美国人的一种经验，他们确信“一部宪法也难以防范权力的凌侵，而且必须分散权力中心，十权力互相牵制，”“在美国的复合共和国中，人民权力给两重政府，”然后政府再将人民授权分权制衡，“因此人民权利有双重保障，两种政府互相控制，同时各政府又自己控制自己”。这样美国的“宪法主治”模式得以形成。
总之，这或许是“后见之明”吧，但笔者认为，一部宪法一种好的模式固然好，当然这也是必须的，但其内容是由个体的人来充实的，美国之所以今天，笔者认为一定意义，杰弗逊将教育提升上来起了不朽的功勋，有了个体充实于良好的制度，制度才能发挥理想的功能，民主固然脆弱，但有代议制，而在一个人治的社会空谈法治简直是犯罪，正如卢梭的一句名言：“尊重法律是第一重要的法律”。





联系方式：

贡太雷 400031 西南政法大学研究生部04级政治学 fishgtl@163.com





上海市人民政府


上海市文化娱乐市场管理条例实施细则（修正）
上海市人民政府


（1996年8月16日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布）


第一条 （依据）
根据《上海市文化娱乐市场管理条例》（以下简称《条例》）的规定，制定本细则。
第二条 （适用范围）
本细则适用于在本市开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动以及对营业性文化娱乐场所、文化娱乐经营活动的管理。
第三条 （主管部门和协管部门）
上海市文化行政管理部门（以下简称市文化行政管理部门）是本市文化娱乐市场的主管部门。上海市社会文化管理处负责本市文化娱乐市场的具体管理工作。
区、县文化行政管理部门负责本区、县文化娱乐市场的管理，业务上受市文化行政管理部门的监督和指导。
各级公安、工商行政、卫生、物价、财政、税务、环保、广播电影电视、旅游、劳动、房产和土地管理部门应当依法履行各自职责，协同文化行政管理部门实施本细则。
第四条 （开办营业性舞厅的条件）
开办营业性舞厅，应当符合《条例》第十条规定的条件，其中经营场所的标准及配套设施的要求包括：
（一）营业场地面积在200平方米以上；
（二）舞池面积占营业场地面积的比例：交谊舞厅为40％以上，迪斯科舞厅和歌舞厅为30％以上；
（三）有2个以上的出入通道，出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门；
（四）舞池与休息座设置分开；
（五）有衣物寄放室；
（六）举办演出活动的，设置固定的演出舞台。
第五条 （开办营业性音乐茶座的条件）
开办营业性音乐茶座，应当符合《条例》第十条规定的条件，其中经营场所的标准及配套设施的要求包括：
（一）营业场地面积在40平方米以上；
（二）出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门，其中营业场地面积超过120平方米的，设置2个以上的出入通道；
（三）举办演出活动的，设置固定的演出舞台。
第六条 （开办营业性卡拉喔凯厅的条件）
开办营业性卡拉喔凯厅，应当符合《条例》第十条规定的条件，其中经营场所的标准及配套设施的要求包括：
（一）营业场地面积在40平方米以上；
（二）供点唱的歌曲在1000首以上；
（三）出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门，其中营业场地面积超过120平方米的，设置2个以上的出入通道；
（四）设置包房的，市区不少于10间，郊县不少于5间，每间包房的使用面积在8平方米以上；包房门无内锁装置；包房门或者沿过道一侧的隔离墙离地1.2米起安装透明材料，透明材料面积在0.4平方米以上，透视清晰。
第七条 （开办营业性游戏机房、游艺机房和台球室的条件）
开办营业性游戏机房、游艺机房或者台球室，应当符合《条例》第十条规定的条件，其中经营场所的标准及配套设施的要求包括：
（一）游戏机房的营业场地面积在200平方米以上，游艺机房的营业场地面积在500平方米以上，台球室的营业场地面积在40平方米以上；
（二）游戏机房、游艺机房内部通道的宽度在2米以上，台球室内球台间距在1.5米以上；
（三）出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门，其中营业场地面积超过120平方米的，设置2个以上的出入通道。
第八条 （举办各类表演活动的营业性餐厅的条件）
举办各类表演活动或者设置卡拉喔凯设备供顾客娱乐的营业性餐厅，应当符合下列条件：
（一）场所的负责人和有关工作人员取得市文化行政管理部门颁发的《上岗合格证》；
（二）营业场地面积在40平方米以上；
（三）有演出活动的，设置固定的演出舞台；
（四）设置包房的，包房门无内锁装置；包房门或者沿过道一侧的隔离墙离地1.2米起安装透明材料，透明材料面积在0.4平方米以上，透视清晰。
第九条 （开办营业性文化游乐场的条件）
开办营业性文化游乐场，应当符合下列条件：
（一）场所的负责人和有关工作人员取得市文化行政管理部门颁发的《上岗合格证》；
（二）有符合标准的经营场所；
（三）活动器具的安装和使用符合规定的安全标准；
（四）消防设施齐全有效，并取得消防合格证书；
（五）有规定数额的注册资金；
（六）有必要的管理制度。
第十条 （成立演出队的条件）
成立营业性演出队，应当符合《条例》第十一条规定的条件。《条例》第十一条第（一）项、第（三）项规定的条件是指：
（一）有具备中等以上学历、熟悉业务并取得市文化行政管理部门颁发的《队长资格证》的负责人；
（二）有必要的乐器等演出器材；
（三）有2套以上的表演节目。
第十一条 （成立时装表演队的条件）
成立营业性时装表演队，应当符合《条例》第十二条规定的条件。《条例》第十二条第（一）项、第（三）项规定的条件是指：
（一）有具备中等以上学历和一定专业知识及管理能力，并取得市文化行政管理部门颁发的《队长资格证》的负责人；
（二）有8名以上取得市文化行政管理部门颁发的《演员证》的演出人员。
第十二条 （申请开办营业性文化娱乐场所应当提交的材料）
申请开办营业性文化娱乐场所，应当提交下列材料：
（一）申请书；
（二）场所负责人和有关工作人员取得的《上岗合格证》；
（三）经营场所建筑平面图；
（四）经营场所的消防合格证书；
（五）活动器具的名称、种类和用途等资料；
（六）经营场所的房地产权证书或者房屋租赁合同。
第十三条 （申请举办文化娱乐比赛活动应当提交的材料）
以广告性赞助形式或者收取报名费举办文化娱乐比赛活动的，举办单位应当按照《条例》第三十一条的规定提出申请，并提交下列材料：
（一）申请书；
（二）组织机构成员的名单；
（三）比赛的组织安排情况；
（四）费用预算报告及落实情况。
第十四条 （禁止举办营业性文化娱乐活动的场所）
禁止在公共图书馆、博物馆、美术馆、医院、陵园、公墓、中小学校、幼儿园、少年儿童活动场所等场所内举办营业性文化娱乐活动。
禁止在中小学校周围200米的范围内开办游戏机房和游艺机房。
第十五条 （照明要求与声级控制）
营业性文化娱乐场所内的照明和声级控制应当符合卫生部批准的《文化娱乐场所卫生标准》的规定。
营业性文化娱乐场所从事经营活动时，应当采取有效措施，避免噪声影响他人正常的工作、学习和生活。
第十六条 （人员容量标准）
营业性文化娱乐场所的人员容量标准，按以下人均拥有的营业场地面积计算：
（一）交谊舞厅为2.5平方米／人，迪斯科舞厅和歌舞厅为2平方米／人；
（二）音乐茶座和卡拉喔凯厅为1.2平方米／人。
营业性文化娱乐场所的各种娱乐项目，应当分别核定人员容量，分别售票。
第十七条 （安全管理人员的配备）
营业性文化娱乐场所应当根据核定的人员容量，合理配备安全管理人员。具体标准由市公安部门会同市文化行政管理部门另行制定。
第十八条 （音像制品的使用规定）
营业性文化娱乐场所使用激光视盘等音像制品的，应当向市文化行政管理部门申报目录，并交验证明音像制品出版单位、著作权人的有关材料。
第十九条 （文化娱乐活动内容的要求）
在营业性文化娱乐场所和营业性餐厅举办的文化娱乐活动应当文明、健康，不得播放或者表演反动、淫秽和其他内容不健康的节目。
营业场地面积不满150平方米的营业性文化娱乐场所和营业性餐厅，不得举办时装表演、歌舞表演和其他大型表演活动。
第二十条 （游戏机房从事经营活动的限制）
游戏机房的经营者不得从事下列经营活动：
（一）设置含有反动、淫秽、色情、凶杀暴力等有害内容的游戏机；
（二）设置老虎机、苹果拼盘机、牌机及类似的游戏机；
（三）利用游戏机从事换取现金、奖券、奖品的有奖经营活动。
第二十一条 （游艺机房从事有奖经营活动的要求）
游艺机房的经营者利用游艺机从事有奖经营活动的，应当将奖品目录报市文化行政管理部门备案。
第二十二条 （价格管理）
营业性文化娱乐场所必须实行明码标价，做到价目齐全、标准准确。对消费者规定最低消费水平的营业性文化娱乐场所，必须在门口标明最低消费水平的数额。
第二十三条 （合同备案）
在营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的，当事人各方应当按照《条例》第二十一条的规定签订书面演出合同，并按照下列规定向市或者区、县文化行政管理部门办理演出合同备案手续：
（一）在星级宾馆内的营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的，报市文化行政管理部门备案；
（二）在其他营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的，报营业性文化娱乐场所所在地的区、县文化行政管理部门备案。
第二十四条 （演员变更）
营业性演出队和时装表演队变更演员的，应当向市文化行政管理部门办理备案手续。
第二十五条 （稽查）
文化娱乐市场的稽查人员应当定期或者不定期地对营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动进行稽查。有关单位和人员应当配合稽查人员的工作，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝、阻挠。
稽查人员依法执行公务时应当向当事人出示中华人民共和国文化部统一印制的《中华人民共和国文化市场稽查证》。
第二十六条 （行政处罚）
对违反《条例》和本细则规定的单位和个人，由市或者区、县文化行政管理部门按照《条例》第三十六条、第三十七条和第三十八条的规定给予处罚。
市文化行政管理部门可以将《条例》赋予的行政处罚权，委托上海市社会文化管理处行使。
第二十七条 （有关用语的含义）
本办法所称的文化游乐场，是指设置主题游戏、缩微景观欣赏，穿插文艺演出等活动的文化娱乐场所。
第二十八条 （应用解释部门）
本细则的具体应用问题，由市文化行政管理部门负责解释。
第二十九条 （施行日期与废止事项）
本细则自1996年9月1日起施行。上海市人民政府1992年5月29日发布的《上海市营业性文化娱乐业管理办法》和1993年12月6日发布的《上海市营业性游戏机娱乐业管理办法》同时废止。



1996年8月16日